El pasado mes de junio, la Unión Europea aprobó una directiva que permitirá la constitución en línea de sociedades y cuya transposición tiene como fecha tope el 1 agosto de 2021.

Los nuevos desafíos presentados por la digitalización son muchos y con ello, la creación de un entorno jurídico y administrativo que esté a la altura es fundamental. Si bien el uso de herramientas digitales en el derecho societario ha ido creciendo a pasos agigantados, aún queda mucho por hacer. 

Así, son muchas las diferencias que existen entre los Estados Miembros a este respecto. Mientras que unos permiten la posibilidad de presentar o consultar documentos íntegramente online, otros exigen la presencia física.

En este sentido, sobre la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito de Derecho de sociedades, busca favorecer y agilizar la constitución de sociedades y el registro de sucursales, así como reducir los costes y los tiempos asociados a estos procedimientos, cuyas trabas afectan en particular a las PYMES.

¿Qué destacamos de esta directiva?

(I) Los portales o sitios web de registro deberán poner a disposición de los solicitantes modelos de constitución, pudiendo estos elegir entre estos prototipos u optar por una escritura personalizada.

(II) Se deberá asegurar que el registro online de sociedades o sucursales no quede supeditado a la obtención de una autorización o licencia previa, a menos que esa condición sea indispensable para la supervisión de determinadas actividades.

(III) Registrada la sociedad o la sucursal, los documentos e informaciones, así como cualquier modificación posterior, podrán presentarse en todo momento a lo largo de todo el ciclo de la vida de las empresas sin necesidad de comparecer en persona.

(IV) Cuando se registre una sucursal de una sociedad ya registrada en otro estado miembro, las autoridades podrán verificar determinada información societaria a través del sistema de interconexión de registros centrales, mercantiles y de sociedades (BRIS).

(V) Con el fin de asegurar la transparencia y proteger los intereses de trabajadores, acreedores y accionistas minoritarios, es importante que los mismos estados faciliten un sistema a través del cual puedan consultar de manera fácil y sencilla información societaria relevante. 

El principio de “solo una vez» en la creación de empresas online

Con el fin de reducir los costes, las cargas administrativas y la excesiva duración asociada a estos procedimientos, los estados miembros deberán aplicar el principio de “solo una vez”, un principio que tal y como demuestra el Reglamento (UE) 2018/1724 sobre el Plan de Acción de la Comisión sobre Administración Electrónica, ya está asentado en la unión.

Así las cosas, este principio permitirá a las empresas obviar algunos trámites innecesarios, como por ejemplo presentar la misma información tanto al registro como al boletín oficial. En su lugar, será el registro el que se encargue de suministrar la información ya presentada directamente al boletín oficial.

Además, este principio también agilizará el registro de sucursales transfronterizas. ¿Cómo?

Por un lado, aquellas sociedades ya registradas y constituidas en un Estado Miembro, podrán utilizar la misma información y datos ya presentados en un registro en el caso de que quieran registrar una nueva sucursal en otro estado miembro.

Por otro lado, en el caso de que un empresario quiera presentar determinados cambios de información, ya sea un cambio en el órgano de administración de la sociedad o una modificación de su denominación social, éste podrá presentar estos cambios ante el registro donde esté registrada la sociedad, sin necesidad de presentarlo también ante el registro donde esté situada la sucursal.

¿Cómo combatir el fraude en estos procedimientos?

Habría que precisar a todo lo dicho anteriormente que la constitución de sociedades online puede dejar la puerta abierta al fraude y a la inseguridad seguridad jurídica.

Por ello, la Unión Europea no ha dejado de insistir en la introducción de controles de la identidad y la capacidad jurídica de aquellos que vayan a constituir una sociedad o registrar una sucursal.

Estos mismos controles deberán ser desarrollados y aprobados por los mismos estados, como, por ejemplo, la videoconferencia ante notario, asunto que desarrollaremos más adelante.

Asimismo, la directiva no deberá afectar en ningún caso a la competencia de los estados para rechazar solicitudes de constitución en caso de fraude o abuso, ni al ejercicio de las acciones de investigación y ejecución pertinentes.

Por último, recalcar que las autoridades podrán exigir la presencia física del solicitante cuando exista una auténtica sospecha de falsificación de la identidad. No obstante, dado que se trata de una excepción, esta disposición debe ser interpretada de forma muy restrictiva.

Y ahora bien, ¿Qué ocurrirá con el papel del notario?

Tras la redacción de los estatutos, el depósito del capital social mínimo requerido para la constitución de la sociedad y enviada la solicitud de denominación social al Registro Mercantil Central (el cual se encargará de cotejar que no existe otra compañía con el mismo nombre) llega el turno de la escritura pública.

En el caso de las sociedades constituidas online, los Estados Miembros que observen la figura del notario dentro de su ordenamiento jurídico, pues no todos la tienen, deberán ofrecer a los empresarios la posibilidad de ponerse en contacto con el notario de su libre elección a través de una videoconferencia.

En este encuentro telemático, el notario verificará la identidad y capacidad de los otorgantes a través el D.N.I electrónico, revisará que la sociedad cuenta con todos los documentos exigibles para su constitución y confirmará que el contenido de los estatutos cumple con la legalidad. Realizados todos los trámites se procederá a la firma de la escritura a través de la firma electrónica.

María Díaz Belenguer
Legal Intern

La particularidad más destacable en la negociación de un pacto de socios reside en las posiciones encontradas de emprendedores e inversores, pues los emprendedores desean mantener el control de su proyecto, y los inversores, maximizar en la medida de lo posible su inversión. Por ello es fundamental llegar a un entendimiento y redactar un buen pacto de socios que permita cubrir el mayor número de situaciones posibles, actuando, pues, como un seguro de vida para la startup.

Así las cosas, hay cuatro cláusulas con las que conviene ser particularmente cautos, pues son especialmente sensibles, tanto para emprendedores como para inversores:

1- Órgano de administración: se trata del órgano encargado de la gestión del día a día de la sociedad y por ello es imprescindible una correcta elección de la estructura del mismo. Frente al emprendedor que deseará conservar el control de la sociedad, lo lógico es que el inversor desee participar en dicha gestión, por lo que en muchas ocasiones exigirá la existencia de un consejo de administración. Ante esta situación, lo habitual es que se defienda una proporción de miembros en el consejo en el que los emprendedores conserven la mayoría de puestos, para permitir así a los inversores participar en la gestión, pero conservando los emprendedores el control del proyecto.

2- Materias reservadas: una vez decidida la forma de organizar la administración, a través de esta cláusula lo que se trata es de establecer aquellas decisiones para cuya adopción se va a requerir el voto a favor de una mayoría determinada de inversores o, según los casos, el voto a favor de determinado inversor o inversores, estableciéndose en tal caso lo que denominamos como un veto. Una vez más, en la negociación de esta cláusula se requiere una especial destreza para acercar ambas posiciones y encontrar el punto de equilibrio entre emprendedores e inversores.

3- Derecho de arrastre y acompañamiento: estas cláusulas tienen como finalidad proteger a los socios ante una posible venta de la sociedad.

Por una parte, el derecho de arrastre permite evitar que, cuando un socio reciba una oferta de compra (generalmente del 100% de la sociedad) no pueda ejecutarse dicha compra por existir socios que no estén por la labor de vender sus participaciones, mientras que el derecho de acompañamiento permitirá a los socios vender su participación cuando otro u otros socios hayan recibido una oferta de compra de sus participaciones sociales, por el mismo precio e idénticas condiciones. Una adecuada redacción de estas cláusulas resulta clave para proteger los intereses de emprendedores e inversores, pues los emprendedores podrán asegurar a través de las mismas un posible exit, mientras que los inversores podrán garantizar una rentabilidad mínima, evitando en todo caso quedar atrapados en una sociedad cuyo control ya no corresponde a los emprendedores en quienes confiaron inicialmente financiando su proyecto.

4- Permanencia, exclusividad y no competencia: finalmente, esta cláusula es también clave en los pactos de socios, pues a través de la misma los inversores pretenden aseguran que los socios emprendedores en quienes han depositado su confianza, permanezcan prestando sus servicios para la sociedad durante cierto tiempo y de manera exclusiva, sin concurrir con la actividad de la startup. Por lo general, esta cláusula establece penalizaciones en caso de incumplimiento que consisten en la venta de participaciones sociales, si bien una adecuada negociación de la misma puede llevar a fórmulas mucho más friendly para el emprendedor, estableciendo, por ejemplo, un periodo de consolidación.

Así pues, sin perjuicio de la existencia de otras muchas cláusulas que también son relevantes en los pactos de socios, las indicadas son, sin duda, las que más roces pueden ocasionar en la negociación con los inversores. Por este motivo, resulta fundamental entender cómo funcionan a fin de evitar situaciones desagradables en el futuro. Para lograr este objetivo, ¡no hay nada mejor que tener a tu lado un buen abogado!

Mar Querol Ferrer

Abogada

Dicho anteproyecto prevé la creación de lo que se denomina como un “regulatory sandbox” para las fintechs y demás entidades del sector financiero con el objetivo de impulsar la adaptación del marco de regulación y supervisión en este ámbito al nuevo contexto digital.

Pese al parón en el proceso legislativo que supondrá la disolución inminente de las Cortes, la posibilidad de que se acabe aprobando dicho “sandbox” supondría, sin duda, un hito importante largamente reclamado por el sector de las fintechs españolas y ayudaría a situar al sector a la vanguardia mundial en el ámbito de la innovación financiera.

A lo largo de las próximas líneas expondremos las grandes líneas de lo que supondría la aprobación definitiva del “sandbox” en los términos propuestos y porqué es tan importante el paso que se ha dado por el Gobierno de Pedro Sanchez así como la rapidez del futuro parlamento para ponerlo en marcha a la mayor brevedad.

¿Qué es el sandbox?

Empecemos por el principio: ¿qué es eso del “sandbox”?. El sandbox es una institución legislativa importada de entornos legislativos anglosajones que viene a suponer un “entorno seguro” en el que pueden probarse innovaciones tecnológicas en el ámbito financiero antes de su comercialización todo ello bajo estricto seguimiento de los supervisores y con máximas garantías para los participantes.

Dicho con otras palabras, el sandbox se concibe como un “banco de pruebas” controlado y acotado para los proyectos innovadores que cumplan los requisitos de acceso al mismo y en el que se fija una regulación adecuada para que las fintech puedan dar el salto en la transformación digital.

Por tanto, el sandbox sería en esencia un instrumento que principalmente facilitaría la adaptación al proceso de transformación digital tanto de los actores públicos como de las empresas y, en particular, supondría un instrumento muy interesante para mejorar la supervisión y también para acompasar la legislación financiera con la transformación digital.

¿Por qué es tan importante que el sandbox se apruebe cuanto antes?

La transformación digital de la economía es un fenómeno imparable y está suponiendo un cambio estructural a nivel global que exige una implicación activa de los poderes públicos.

Es evidente que en ese contexto de competencia global la política financiera tiene que adaptarse para impulsar la innovación al tiempo que se garantizan los demás objetivos de política pública de forma que se pueda hacer compatible la transformación digital con un adecuado nivel de protección al consumidor de servicios financieros, la estabilidad financiera y la integridad en los mercados.

Dicho de otro modo, si España quiere estar de verdad a la vanguardia en ese proceso de transformación digital debe apostar por primar e incentivar los proyectos más innovadores a la vez que establece mecanismos para que los cambios se produzcan de manera ordenada y coherente con los principios y valores que definen el interés general.

En ese punto es donde entra en juego una herramienta como el sandbox y por eso es importante para el sector de las fintech españolas que se acabe aprobando este proyecto de ley ya que establecería un entorno jurídico adecuado para garantizar que el proceso innovador se desarrolle de forma eficaz y segura para los usuarios.

Como muestra de la importancia, según los cálculos de la Asociación Española de Fintech e Insurtech (AEFI), la creación del “sandbox” afectaría directamente a inversiones en startups financieras españolas en un entorno estimado entre 500 y 1.000 millones de euros y generaría hasta 4.500 nuevos puestos de trabajo.

¿Cuáles son los objetivos que se persiguen con la puesta en marcha del “sandbox”?

La creación del “sandbox” persigue básicamente dos objetivos:

• Por un lado, facilitar que el proceso innovador de las fintechs españolas contribuya a lograr un mejor acceso a la financiación de los sectores productivos, unos servicios financieros más eficientes y una mayor captación de talento en un entorno internacional altamente competitivo; y
• Por otro lado, garantizar que las autoridades financieras españolas dispongan de instrumentos óptimos para seguir cumpliendo con sus funciones de supervisión y regulación en el nuevo contexto digital

En definitiva, lo que se persigue con la puesta en marcha de esta iniciativa seria establecer un instrumento para acompasar la legislación financiera con la transformación digital y mejorar la supervisión.

¿Cuáles son los elementos esenciales que integran el sandbox?

En línea con lo que venimos apuntando, los tres aspectos esenciales sobre los que se asentaría el sandbox serian los siguientes:

• Se trataría de un espacio controlado, es decir, un espacio seguro para los participantes y sin riesgo para el conjunto del sistema financiero en el que los proyectos piloto y las pruebas propuestas dentro de tales proyectos no se encontrarían sujetas a la legislación específica aplicable a la prestación habitual de servicios financieros (si bien la participación en el sandbox seria compatible con la protección de datos de carácter personal, la protección a los usuarios de servicios financieros y la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo).
• Seria un instrumento supervisor que permitiría conocer los desarrollos y potenciales efectos de la transformación digital en la prestación de servicios financieros y en los bienes a proteger dentro del sistema financiero (en particular, la protección a los usuarios y la estabilidad financiera).
• Estaría gobernado por un esquema ley-protocolo de forma que su implantación se realizaría mediante un esquema formado por la ley (que regularía el marco general, incluyendo derechos y obligaciones que garantizan que el espacio es completamente seguro) y por un protocolo de pruebas (que contendría el marco de detalle en que se llevaría a cabo cada prueba y que se celebraría entre las autoridades encargadas del seguimiento de las pruebas y los promotores del proyecto).

Mas allá de estos rasgos generales, el anteproyecto de ley prevé ciertos aspectos de detalle sobre el funcionamiento del sandbox que abordaremos a continuación y que se refieren básicamente a  (i) las reglas de acceso al sandbox (ii) las garantías mientras se desarrollan los proyectos y se celebran las pruebas y (iii) el régimen de salida y efectos posteriores a la finalización de dichas pruebas.

¿Cómo accederían los proyectos al sandbox?

Para acceder al sandbox, se establecería un sistema de presentación de proyectos a través de una ventanilla financiera única.

El promotor interesado plantearía un proyecto que sería aceptado si, a juicio de las autoridades competentes, aportara valor añadido en aspectos relevantes (p.e.: mejora del cumplimiento normativo o de los instrumentos de protección a la clientela, aumento de la eficiencia y la mejora de la prestación de los servicios financieros; etc).

Por tanto, un aspecto esencial para el acceso a dicho “entorno controlado” seria precisamente que el proyecto tenga un carácter innovador y que, por tanto, pueda dar lugar, por ejemplo, a nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos que tengan incidencia sobre los mercados financieros, la prestación de servicios financieros o el desempeño de las funciones públicas en el ámbito financiero.

Con posterioridad a dicha evaluación previa se celebraría un protocolo sobre desarrollo de las pruebas que incluiría los detalles de la celebración de las mismas y, en particular, su duración y alcance limitados.

¿Qué garantías se prevén mientras se desarrollen los proyectos y se celebren las pruebas?

El anteproyecto prevé también un régimen de garantías y protección a la clientela durante la realización de las pruebas que serían especialmente intensas en caso de que en las pruebas participen clientes. En concreto, se prevén las siguientes cautelas:

• el promotor debería obtener del participante un documento debidamente firmado en el que manifieste su voluntad de participar en las pruebas y que ha sido debidamente informado sobre su naturaleza, implicaciones, riesgos y responsabilidades;
• se prevé el derecho de desistimiento de las pruebas del participante en todo momento sin que ello generé un derecho de indemnización al promotor
• se regula la responsabilidad única del promotor en caso de daños y perjuicios patrimoniales que se le pueda ocasionar al participante que sean consecuencia directa de la realización de pruebas;
• el promotor deberá disponer de garantías suficientes para cubrir la responsabilidad por daños y perjuicios;
• el protocolo podrá contener cláusulas de confidencialidad y secreto profesional, así como disposiciones sobre la titularidad de los derechos de propiedad industrial e intelectual;
• se prevé el seguimiento del supervisor durante todo el ejercicio de pruebas, y
• se articula la posibilidad de interrupción de las pruebas, entre otros, en caso de mala práctica o incumplimiento de la legislación o del protocolo.

¿Cuál es el régimen de salida y los efectos posteriores a la finalización de dichas pruebas?

En cuanto al régimen de salida se contemplan tres elementos:

• En primer lugar, en el plazo de un mes a contar desde la finalización de las pruebas, el promotor deberá enviar a las autoridades supervisoras una memoria en la que se evalúe sus resultados.
• En segundo lugar, se prevé una pasarela de acceso a la actividad que implicaría una posible reducción sustancial de trámites/plazos. El promotor podría solicitar autorización para dar comienzo a la actividad y quedaría a discreción de la autoridad supervisora la posibilidad de reducir los plazos para la obtención de la autorización.
• En tercer lugar, se contemplan disposiciones propicias para la aplicación de proporcionalidad de forma que, cuando haya de exigirse el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad financiera, las autoridades supervisoras deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público y justificar su adecuación para lograr los fines perseguidos.

A modo de resumen…

A modo de resumen, el régimen legal de este nuevo entorno normativo pivotaría sobre los siguientes pilares:

• Se establecería un sistema de ventanilla única para la presentación de proyectos por parte de empresas tecnológicas, entidades financieras, centros de investigación u otros promotores interesados.
• Los proyectos que se presenten deberían encontrarse suficientemente avanzados y demostrar que aportan valor añadido en aspectos como (i) la mejora del cumplimiento normativo (ii) la protección a la clientela o (iii) el aumento de la eficiencia o la mejora de la calidad en la prestación de servicios financieros.
• La aplicación del sandbox incluiría medidas (p.e.: aplicación del principio de proporcionalidad entre actividades y riesgos en el ámbito financiero) que garanticen que los requisitos exigidos sean proporcionales a los riesgos asociados a cada actividad, asegurando la igualdad de trato a todas las entidades.
• Se impulsaría también la comunicación ágil con las autoridades y la seguridad jurídica, todo ello a través de un canal de comunicación directa entre empresas y autoridades financieras y un mecanismo de consulta sobre dudas en la aplicación de la legislación.
• Asimismo, se fijaría un sistema de rendición de cuentas mediante informes anuales sobre la transformación digital del sistema financiero y la aplicación de nuevas tecnologías a la propia función supervisora.
• Se aumentarían también los mecanismos de cooperación internacional y la posibilidad de establecer convenios entre autoridades de distintas jurisdicciones.

Conclusiones

No cabe duda de que la transformación digital de la economía es un fenómeno global de cambio vertiginoso y estructural en el que no podemos ni debemos quedarnos atrás. Para ello es necesaria una implicación activa de nuestros poderes públicos de forma que se garantice que los cambios no se ven ralentizados por cargas regulatorias difíciles de asumir para startups con escasos recursos en fases iniciales y con modelos de negocio todavía pendientes de validar por el mercado.

A su vez, dicha innovación tecnológica debe acompasarse con la necesaria seguridad jurídica de forma que se vaya desarrollando de manera ordenada y de forma coherente con los principios y valores que definen el interés general.

En caso de que nuestros políticos sean finalmente capaces de ponerse de acuerdo en algo (¡aunque sea solo por una vez!) y se llegue a aprobar la creación del sandbox, supondría sin duda una excelente noticia para el sector fintech español al que se dotaría de un marco de regulación y supervisión estable que garantizaría, a su vez, que la innovación es segura y beneficia a los ciudadanos.

Con la implantación del “sandbox” España se sumaría de forma definitiva a los países a la vanguardia tecnológica que cuentan con sistemas similares para acompañar la transformación digital del sistema financiero en línea con las recomendaciones de las instituciones internacionales.

El sandbox aportaría un margen de maniobra del que carecemos en España y supondría sin duda un factor clave para impulsar la puesta en marcha de iniciativas innovadoras y disruptivas en el entono financiero desde el plano digital.

Esperemos que nuestra clase política esté a la altura de los retos que nos plantea el entorno global y, si bien la finalización de la actual legislatura va a hacer imposible su aprobación a corto plazo, esperemos que sea cuestión de poco tiempo que esta iniciativa vea por fin la luz y España se sitúe en este ámbito en el lugar que se merece.

JUAN M. PÉREZ

SOCIO

No obstante, vamos a analizar el régimen de las sociedades de formación sucesiva para determinar si también puede servir a este fin.

Las sociedades en régimen de formación sucesiva son sociedades que, con un capital inicial simbólico (por ejemplo, de 1€), pueden constituirse y operar capitalizándose con los propios beneficios de la actividad. Ahora bien, no es todo tan bonito como lo pintan, pues este tipo de sociedades suponen un importante riesgo para los terceros, ya que carecen del “colchón” básico para atender a sus obligaciones. Por este motivo, el legislador prevé que estas sociedades queden sujetas a un régimen especial, mientras no se alcance el capital mínimo de 3.000 euros exigido por la Ley. Este régimen especial consiste en:

1. Destinar a reserva legal una cifra igual o superior al 20% del beneficio del ejercicio sin límite de cuantía, frente al 10% que se exige a las sociedades limitadas cuyo capital alcanza los 3.000 euros.
2. Solo pueden repartirse dividendos entre los socios si el valor del patrimonio neto es superior al 60% del capital social mínimo, es decir, superior a 1.800 euros, una vez cubiertas las atenciones legales o estatutarias. Además, si como consecuencia del reparto de dividendos dicha cifra descendiera del 60%, tampoco podría llevarse a cabo el reparto.
3. E igualmente aparece limitada la retribución anual de los socios y administradores, que no podrán tener una retribución superior al 20% del beneficio del patrimonio neto, sin perjuicio de que esto no afecte a la retribución que pueda corresponderles como trabajadores por cuenta ajena de la sociedad o a través de la prestación de servicios profesionales que la propia sociedad contrate.

En definitiva, la pregunta que cabría hacerse es: ¿recomendaríamos constituir bajo el régimen de formación sucesiva? La respuesta es: depende de la finalidad.

Pese a que a primera vista parece una solución para constituir una sociedad sin desembolso del capital, sin embargo para esta finalidad, lo desaconsejaríamos, y ello porque este mecanismo de constitución deja a sus socios desprotegidos hasta que desembolsan el capital social mínimo, respondiendo ellos personalmente con todo su patrimonio de las deudas sociales, sin perder tampoco de vista el hecho de que la sociedad necesita unos fondos mínimos para poder desarrollar su actividad. Ahora bien, la constitución de sociedades en formación sucesiva puede tener sentido en aquellos casos en los que lo que se pretende es que sirvan como vehículo de inversión, de tal forma que la sociedad esté constituida antes de recibir esa inversión y pueda por tanto ser la receptora directa de los fondos a desembolsar por los inversores.

En pocas palabras, las sociedades en régimen de formación sucesiva sí, dependiendo de la finalidad a la que queramos aplicarla.

MAR QUEROL FERRER

CORPORATE & STARTUP LAWYER

Y es que, mientras mucha gente estaba de vacaciones, esquiando o disfrutando con la familia, el pasado 28 de diciembre de 2018, día de los inocentes, se aprobó la Ley 11/2018 por la que se modifican, entre otras normas, el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) y la Ley de Auditoría de Cuentas.

A continuación, destacamos las principales novedades que afectan a la LSC que se centran en materia de reparto de dividendos, el derecho de separación de los socios y la constitución de sociedades.

1.DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO

Aunque parezca increíble, el derecho de separación ha vuelto a entrar en juego.  En los últimos años, el artículo 348 Bis LSC ha sido objeto de multitud de críticas, controversias y, como no, de reformas.

La importancia de este artículo es evidente ya que, en esencia, viene a establecer que la posibilidad de que un socio abandone la sociedad cuando no se reparten dividendos. En caso de no poder separarse, se estaría vulnerando uno de los principales derechos del socio.

Principales novedades

Con la Ley 11/2018, el artículo 348 Bis LSC ha sufrido nuevamente una modificación profunda. Las principales novedades que se han introducido en dicho artículo son las siguientes:

1. Se establece con total claridad la disponibilidad del derecho de los socios mediante la inclusión de una cláusula estatutaria aprobada por unanimidad o, alternativamente, por mayoría siempre que se permita al socio discrepante ejercitar su derecho de separación.
2. Se concreta que el socio con derecho de separación será aquel que haya hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos.
3. Se modifica el concepto de “beneficios propios de la explotación del objeto social” por “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”. De esta forma, queda claro que la norma se está refiriendo a todo tipo de beneficios distribuibles.
4. Se reduce a un 25% el porcentaje mínimo de beneficios a distribuir frente la cantidad mínima prevista anteriormente que ascendía a un tercio de los beneficios distribuibles.
5. Se permite cumplir con el porcentaje señalado durante un período de 5 años de forma que el derecho de separación no procedería en caso de que el agregado de los dividendos repartidos durante los últimos 5 años equivalga, como mínimo, al 25% de los beneficios generados durante dicho periodo.

Otras modificaciones relevantes en materia de derecho de separación

Junta a las anteriores modificaciones, cabe destacar otras modificaciones de interés como las siguientes:

1. El derecho de separación quedará condicionada a la existencia de beneficios durante los tres ejercicios anteriores.
2. El derecho de separación no será de aplicación para determinados tipos de sociedades tales como sociedades cotizadas, sociedades anónimas deportivas, sociedades en situación concursal o sociedades que hayan obtenido un acuerdo de refinanciación que no sea rescindible.
3. Se reconocerse el derecho de separación al socio de la sociedad dominante de un grupo de sociedades aunque la misma no haya obtenido beneficios conforme a lo establecido en este artículo si su junta general no acordase la distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los 3 ejercicios anteriores.

En conclusión, con estas modificaciones se pretende dar solución a los conflictos técnicos que existían con la anterior redacción del artículo 348 Bis LCS. Del mismo modo, se produce una “moderación” del citado artículo, permitiendo que la Sociedad pueda decidir sobre la supresión del derecho de separación de los socios por falta dividendos. Anteriormente, el precepto era de aplicación obligatoria sin posibilidad de regulación estatutaria en contrario. En consecuencia, se está apostando por la primacía de la voluntad societaria frente a los intereses individuales de los socios.

Quizás, sea el momento de que muchas compañías incluyan en sus estatutos sociales la renuncia o modificación del derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos.

Entrada en vigor

Las modificaciones serán de aplicación a las juntas generales que se celebren a partir del mismo día de la entrada en vigor de la Ley 11/2018, esto es, desde el día 30 de diciembre de 2018.

2.- REPARTO DE DIVIDENDOS

Principal novedad

Se modifica el artículo 276 LSC estableciendo un plazo máximo de 12 meses para el abono completo de los dividendos a partir de la fecha del acuerdo de la Junta General que acordó su distribución.

Cabe recordar que el reparto de dividendo es acordado por la Junta General, quién establecerá el momento y la forma del pago, siempre que se respeten las cláusulas estatutarias y/o pacto de socios que regulen la relación entre los socios y la sociedad.

Entrada en vigor

Esta modificación será de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2019.

3.-CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES

Principal novedad

Se suprime la necesidad de aportar el certificado bancario en el que constan las aportaciones dinerarias de los socios en el momento de la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada.

Por lo tanto, se modifica el artículo 62 LSC estableciéndose que, en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada, no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias, siempre que los socios fundadores manifiesten de forma expresa que responderán solidariamente frente a la sociedad y los acreedores de la realidad de las mismas.

Bajo nuestro criterio profesional, esta modificación no es más que una importación de lo ya contenido en el artículo 16 de la Ley de Emprendedores, en relación con el artículo 15.4 de la misa Ley. A su vez, el art. 4 bis LSC, ya contemplaba la posibilidad de constituir una sociedad en régimen de formación sucesiva sin necesidad de acreditar la aportación dineraria. Si bien, en estos casos las compañías quedaban sujetas a un régimen especial.

En la práctica, el nuevo régimen agilizará la constitución de sociedades. Así pues, si el día de la firma en notaría no se ha expedido el certificado bancario, los socios podrán constituir la sociedad, sin mayor demora.

Fuera de los anteriores supuestos, la modificación del artículo 62 LSC es cuestionable. En este sentido, planteamos algunas reflexiones para su debate: ¿por qué no se extiende también este derecho a las aportaciones dinerarias que los socios realizan en una ampliación de capital? ¿Qué diferencias existen entre una aportación dineraria realizada en la constitución de sociedad y en una ampliación de capital?

Entrada en vigor

Esta modificación será de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2019.

CRISTIAN CAÑADAS GIL

CORPORATE & STARTUP LAWYER

Que los modelos de economía colaborativa han llegado para quedarse es algo que nadie se cuestiona. Plataformas como Uber, BlaBlaCar y Cabify en el sector del transporte; Airbnb, Beroomers ySpotahome en el sector del alquiler de viviendas; y Glovo y Deliveroo en el sector del reparto de comida y otros bienes avalan sobradamente esta afirmación. Pero,por otro lado, que la entrada de estas plataformas en sus respectivos sectores ha hecho temblar los cimientos del sistema en el que las mismas operan también es algo de lo que no cabe ninguna duda.

Centrándonos en este post en lo que al sector del reparto de comida y otros bienes respecta, nadie es ajeno a que en los últimos meses se ha hablado y mucho de la forma en que estas plataformas funcionan, y en concreto, la forma en que tienen contratados a sus trabajadores, también llamadosriders/glovers.

El pasado 1 de junio, el Juzgado de lo Social nº6 de Valencia dictó la conocida “Sentencia Deliveroo”, que abordaba la cuestión de la existencia o no de relación laboral en las contrataciones de los ridersy la plataforma. En la sentencia, se declaraba la laboralidad de la relación de un repartidor de Deliveroo que había estado prestando servicios bajo un contrato mercantil. La resolución de la sentencia declaraba que la voluntad de las partes o como estas determinen la relación que las une es irrelevante, siendo el contenido de obligaciones las que determinan la naturaleza de la relación. Por tanto, y tomando en consideración las circunstancias reales que regían la relación existente entre las partes, se consideró que se estaba ante la figura del “falso autónomo”.

Unos meses más tarde, el Juzgado de los Social nº39 de Madrid resolvió en la denominada “Sentencia Glovo” sobre la misma cuestión, pero para sorpresa de todos, en este caso la juez dio relevancia a lo pactado por las partes, recayendo la prueba de la situación existente entre las mismas en el trabajador, dándose por verdadero lo pactado en caso de no probarse por este el carácter de laboral de la relación. Por tanto, en ésta última sentencia se ha considerado que no hay relación laboral.

Ambas sentencias, las primeras que han entrado a resolver sobre la cuestión de la relación laboral de estas plataformas con sus trabajadores, han surgido tras las denuncias de dos riders/glovers.

Llegados este punto, puede ser que nos preguntemos, ¿Qué notas son las que hacen que una relación tenga el carácter de laboral? ¿Qué se considera un “falso autónomo”?

Tienen la consideración de “falso autónomo” las personas que, a pesar de realizar las obligaciones laborales de un trabajador por cuenta ajena ysus tareas bajo la dependencia de una empresa, se encuentran de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

Esta forma de contratar a trabajadores implica que hay unos derechos a los que se deja de acceder como consecuencia de no estar en el Régimen General de la Seguridad Social, entre los que se pueden citar: convenio colectivo, vacaciones, indemnización, prestación por desempleo, etc.

Las notas que caracterizan una relación como laboral son:

• Trabajo personal,por lo que el prestador del servicio tiene que ser una persona física con la que se ha celebrado un contrato teniendo en consideración a la persona concreta del trabajador y sus aptitudes, conocimientos, titulación, etc.
• Voluntariedad, que se plasma en el consentimiento prestado, excluyéndose prestaciones personales obligatorias.
• Retribución, es decir, el salario que se recibe como contraprestación y que no es necesario que sea una cantidad fija y periódica, pudiendo adoptar distintas formas o modos de determinarse. (Por tanto, están excluidas las actividades donde falta el ánimo de lucro).
• Dependencia, lo que supone desarrollar la actividad dentro del ámbito de organización y dirección del empresario.Esto puede verse reflejado en la existencia de un horario determinado, en el desempeño de las funciones en el mismo centro de trabajo, en la ininterrupción de la prestación del trabajo o también en la exclusividad en el trabajo y el poder sancionador del empresario.
• Ajenidad, en los costes del trabajo y en los resultados, dado que se está realizando una actividad por cuenta de un tercero, el empresario, el cual hace suyos los resultados y asume los riesgos y costes del proceso productivo.

Por lo tanto, tienen el carácter de laboral todos los contratos que cumplan estas notas, con independencia de cuál hubiese sido la voluntad de las partes. En las sentencias citadas anteriormente se analizaron las cuestiones relativas a la dependencia y la ajenidad, ya que son las que más difícil encaje y más abiertas a interpretación están.

La situación de tener a un “falso autónomo”constituye un fraude laboral que puede ser sancionado como infracción grave,pudiendo llegar las sanciones a los 10.000 eurospor cada trabajador. Además, pueden reclamarse las cuotas no ingresadas los 4 últimos años con recargos que pueden ir del 100 al 150%.

En consecuencia, y a pesar de que el Estatuto de los Trabajadores determine las notas de laboralidad, estas no son siempre fáciles de encuadrar, por lo que, a espera de que se pronuncie el Tribunal Supremo y de una regulación que deje clara la situación, habrá que guiarse por hechos indiciarios para poder dilucidar si nos encontramos ante una relación de carácter laboral o ante la figura del “falso autónomo».

JULIO LLUCH MORAL

LEGAL INTERN

Como punto de partida, lo que ha de tenerse en cuenta es que el cargo de administrador se presume gratuito. Es decir, si nada se indica en estatutos, el socio administradorno puede percibir retribución alguna.Por tanto, es una exigencia legal que la retribución del administrador se haga constar en los estatutos, requisito que es además indispensable para que dicho importe seaconsiderado como gasto deducible a los efectos del Impuesto sobre Sociedades.

En cualquier caso, aparte de la constancia en estatutos de la retribución del socio administrador, el legislador considera que deben tenerse en cuenta otras exigencias, concretamente:

1. Debe especificarse el sistema de remuneración del administrador que determinará el concepto o conceptos retributivos. No basta, por tanto, con indicar que el cargo de administrador es retribuido, sino que los mismos estatutos deben necesariamente establecer el concreto sistema o concepto de retribución, que podrá consistir en:

– Una asignación fija. En este supuesto, la fórmula más habitual es señalar en estatutos que el administrador recibirá una cantidad fija, que será determinada por la junta anualmente. En este supuesto, los socios en sede de junta son los que anualmente fijan la retribución del administrador, evitando así un problema que venía manifestándose en los últimos años, que era la fijación de retribuciones excesivamente elevadas por parte del propio órgano de administración;
– Dietas de asistencia;
– Participación en beneficios, estableciendo un porcentaje sobre beneficios, el cual queda asimismo limitado por ley, pues no puede en ningún caso exceder del 10% de los beneficios a distribuir entre los socios;
– Retribución variable conforme a indicadores o parámetros generales de referencia. En este punto, merece la pena señalar que el indicador o parámetro de referencia ha de ser adecuado, pues, por ejemplo, no podría incluirse en estatutos una retribución variable para el administrador consistente en un porcentaje determinado sobre las ventas que éste realice, en la medida en que dicha retribución no le correspondería por sus funciones de administrador, sino como cualquier otro trabajador de la sociedad. Por el contrario, serían indicadores de referencia de la sociedad adecuados, el EBITDA o las ventas de la sociedad.
– Remuneración en acciones o vinculada a la evolución de la sociedad;
– Indemnizaciones por cese, siempre que no se trate de un cese por incumplimiento de sus funciones; y
– Sistemas de ahorro y previsión social.

2. Por tanto, se admite que los administradores puedan percibir varios conceptos retributivos (por ejemplo, una retribución fija y -pero nunca “o”- una retribución variable).En todo caso, dichos conceptos retributivos deben tenercarácter acumulativo, pero en ningún caso alternativo. La máxima que subyace detrás de esta exigencia es que la retribución de los administradores debe ser cierta, no pudiendo establecerse varios sistemas retributivos alternativos dejando a la Junta General la elección de uno en concreto.

3. La LSC admite también que la Junta determine la cantidad máxima anual a percibir por el conjunto de los administradores (ya sean administradores solidarios, mancomunados o consejo de administración), correspondiendo a dicho órgano de administración la distribución de dicho importe entre los distintos administradores, pudiendo admitirse que cada uno de ellos reciba una retribución distinta en función de sus funciones y responsabilidades.

4. Por último, el legislador exige, además, que la retribución que se fije para los administradores guarde proporción con la importancia y peso de la sociedad, la situación económica en la que se halle y los estándares de mercado establecidos para empresas que sean comparables. Esto se encuentra justificado si atendemos a que el salario que perciba el administrador no puede ser desorbitado, conforme a los beneficios de la empresa, por lo que el trasfondo para fijar la retribución del administrador debe ser siempre promover la rentabilidad y estabilidad de la sociedad.

En conclusión, se trata este de un tema farragoso, no sólo por la problemática en cuanto a la redacción de la cláusula estatutaria de cara a su inscripción en el Registro Mercantil, sino también porque en el mismo entran en juegodiferentes ramas del derecho (mercantil, laboral y fiscal), dando lugar ainfinitassituaciones en la práctica que hacen prácticamente imposible estudiar su sistemática en profundidad. No obstante,las pautas dadas pueden ayudar desde un punto de vista societario, a fijar un punto de partida para determinar cuál es la fórmula retributiva más apropiada y acordea los intereses de los administradores, el resto de socios y la propia sociedad, tratando de no volverse loco en el intento.

MAR QUEROL FERRER

CORPORATE & STARTUP LAWYER

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El mes pasado  siempre en el Levante-EMV se publicó otro artículo por Antonio G. Asturiano, socio de Aktion, titulado «Corporates y startups: love is in the air», sobre el corporate venture y las startups.

Aktion siempre impulsando el ecosistema emprendedor.

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