A principios de julio se presentó en sociedad el anteproyecto de ley de fomento del ecosistema de empresas emergentes (más conocida como la “Ley de Startups”).
Gracias a la capacidad de nuestra clase política para generar altas expectativas con este tipo de iniciativas, pocas normas legales habían generado tantas esperanzas desde la ya oxidada Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores, pero, desgraciadamente, el resultado, tras varios años de espera, se acerca a una sensación generalizada a mitad camino entre la frustración y la decepción.
Existe un claro consenso en el “hábitat startupero” sobre la conveniencia de poner en órbita un marco legal ambicioso y potente que impulse el emprendimiento y la actividad económica y que permita a nuestras startups competir en mejores condiciones en el tablero global. Sin embargo, la percepción tras ver esta primera propuesta del gobierno es la falta de ambición y rigor técnico del proyecto de ley y quizás de una cierta oportunidad perdida si no se remedia en el proceso legislativo.
La conclusión inicial es, en definitiva, es que el anteproyecto aborda, sin duda, los diversos pains más clamorosos que afectan al sector, pero que no termina de “rematar la faena” en prácticamente ningún aspecto relevante.
Obviamente es todavía un anteproyecto sujeto a posibles mejoras y aportaciones y todo el sector debería volcarse en tratar de mejorarlo, pero las primeras impresiones sobre el proyecto tienden a ser algo decepcionante. A esa sensación tampoco ayuda una técnica legislativa con múltiples carencias y el planteamiento de soluciones poco definidas en algunos puntos y, lo que es peor, algunas medidas y propuestas que probablemente generarán más problemas prácticos que soluciones efectivas. Vamos a ello! 🚀
📌 El nuevo tipo de Empresa Emergente: ese concepto discutido y discutible
Entrando en materia, una de las principales dificultades que ha afrontado esta ley y que el propio texto reconoce en su preámbulo es la propia definición de lo que es o no una startup (ahora llamada “empresa emergente” en el proyecto).En concreto, el anteproyecto prevé que la futura ley será aplicable a las empresas que reúnan una serie de condiciones entre las que se incluyen las siguientes:
Evidentemente es un punto que no es pacífico ni fácil de resolver. El proyecto de ley ha optado por no fijar este concepto a través de una definición única y cerrada, sino de delimitar el ámbito de aplicación subjetivo de la ley por medio de unos requisitos específicos.
En concreto, el anteproyecto prevé que la futura ley será aplicable a las empresas que reúnan una serie de condiciones entre las que se incluyen las siguientes:
🔹 ser “de nueva creación” o tener menos de cinco años desde la constitución (excepto sector bio, energía o industrial)
🔹 “no haber surgido” de una fusión, escisión o transformación (se entiende incluidos los términos “segregación o concentración”)
🔹 tener al menos el 60% de la plantilla con “un contrato en España”
🔹 tener sede social o establecimiento permanente en España
🔹 no ser cotizada
🔹 no haber distribuido dividendos
🔹 no alcanzar un volumen de negocio de 5 millones de euros
🔹 ser una “empresa innovadora” en los términos previstos en la la ley
Con la simple lectura de los requisitos anteriores, ya se plantean inevitablemente dudas técnicas que a buen seguro generarán dificultades de interpretación y controversia y a las que poco ayudan una redacción y una ambigüedad impropias de un proyecto de ley de este nivel.
📌 El rol de ENISA para validar el “carácter innovador” de las startups
De un lado y empezando por el final, el proyecto prevé que la evaluación del “carácter innovador” de la startup recaerá en ENISA.
Un punto a considerar respecto a la labor validadora de ENISA tiene que ver con el propio concepto de “empresa innovadora” incluido en la ley.
En concreto, la ley exige que para que una empresa sea “innovadora” su finalidad deberá ser “resolver un problema o mejorar una situación existente mediante el desarrollo de productos, servicios o procesos nuevos o mejorados sustancialmente en comparación con el estado de la técnica y que lleven implícito un riesgo de fracaso tecnológico o industrial”.
Se antoja, sin duda, un terreno abonado a la interpretación, la ambigüedad y la disparidad de criterios que ENISA deberá manejar con buen juicio.
Afortunadamente a ENISA se le reconoce y se le presupone una acreditada capacidad, pero claramente se le deberá dotar de recursos e independencia para facilitar su labor si no se quiere realmente volver a entrampar a las startups en trámites burocráticos innecesarios.
📌 El papel clave de los Registros mercantiles para determinar si una startup es una “empresa emergente”
Por otro lado, un tema que aparentemente ha pasado más desapercibido en la tromba de análisis y comentarios iniciales es precisamente el papel (todavía más) esencial que, si nadie lo remedia, va a pasar a jugar el registro mercantil a partir de ahora.
El proyecto prevé que la comprobación de la concurrencia de todos los requisitos indicados para validar que una startup es o no una “empresa emergente” recaerá en el Registro mercantil de turno quien, por tanto, tendrá en sus manos la capacidad de decidir si una empresa adquiere o pierde la condición de “empresa emergente”.
En concreto, el proyecto prevé que las empresas emergentes en las que concurran los presupuestos expuestos anteriormente estarán inscritas en el registro, que los emprendedores deberán aportar la documentación acreditativa y que, una vez comprobada la validez y vigencia de la documentación para adquirir la condición de empresa emergente, se hará constar tal condición en el registro. Además, se establece que se denegará por el registrador mercantil la inscripción de una empresa emergente cuando considere que la sociedad ha sido constituida en fraude de ley.
Sin ánimo de entrar en detalles, será interesante (y a buen seguro entretenido para todos) la experiencia de lidiar con los diversos Registros mercantiles a la hora de valorar si una empresa cumple los requisitos para ser una empresa emergente (¿Cómo se va a poder verificar el cumplimiento de requisitos como la mayoría de plantilla contratada en España, el origen “societario” de la empresa, la condición de “fundadores” de ciertos socios, etc? Tocará armarse paciencia).
📌 ¿Cuándo una startup deja de ser “empresa emergente”?
Otro punto relevante a la hora de determinar sin una empresa podrá acogerse a los beneficios de la ley será, como hemos señalado, que sea “de nueva creación” o que tenga una antigüedad menor a cinco años (salvo excepciones en varios sectores).
Considerando la dificultad para hacer crecer una compañía y las implicaciones practicas de perder la condición legal de “empresa emergente” (p.e.: perdidas de beneficios fiscales, etc), ¿hasta qué punto es razonable que una startup deje de tener los beneficios e incentivos de la ley en caso de tener más de 5 años de antigüedad? ¿o incluso superar un volumen de facturación tan arbitrario como 5 millones de euros?
Mas allá de lo anterior, otro punto tendente al absurdo a tener en cuenta es que, según el proyecto, no se entenderá que una startup cumpliría el requisito de ser “de nueva creación” si alguno de los fundadores lo hubiera sido de “una primera o segunda empresa emergente que se hubieran beneficiado de esta Ley” (¿en serio estamos planteando impedir la aplicación de los beneficios de ser “empresa emergente” por tener un founder que haya participado en más de un proyecto empresarial?)
Dejando a un lado la irracional de este planteamiento, el análisis tampoco supera un mínimo de rigor si tratamos de determinar qué debería entenderse por fundador (¿únicamente el que constituye la sociedad o también el que se incorpora más tarde vía compra de participaciones o ampliación de capital por ejemplo?) y más si pensamos que la propia exposición de motivos está aparentemente amparando que los incentivos de la ley puedan aplicarse literalmente a “una segunda empresa constituida por los mismos fundadores, pues debe darse otra oportunidad a quien, pese al fracaso, pero con la experiencia adquirida, quiera intentarlo de nuevo” (¿en qué quedamos?)
📌 Incentivos fiscales: para este viaje no hacían falta tantas alforjas
Todas las reflexiones anteriores son relevantes ya que ese control administrativo previo supondrá en definitiva la puerta de entrada de muchos proyectos innovadores a una serie de incentivos y ventajas que el propio anteproyecto prevé para los proyectos y sus inversores.
Entre los incentivos destacan por su teórica relevancia la reducción en el IS del 25% al 15% durante cuatro años a partir del momento en que la emergente obtenga beneficios o la posibilidad de aplazamiento de las deudas tributarias los dos años posteriores a que haya base imposible positiva.
Estos incentivos son, sin duda, una de las medidas estrella de la ley, pero a nadie se le escapa su escasísima virtualidad práctica en la medida en que la generación de beneficios en el plazo inicial de cinco años es prácticamente inexistente entre las startups. Cualquier que conozca mínimamente cómo funciona el “entorno startupero” sabe que durante los años iniciales de cualquier proyecto es del todo excepcional que la startup tenga beneficios por los que deba tributar en este impuesto.
📌 Stock options: ¿para cuando una verdadera reforma de su tributación y no simples parches?
Otro punto clave que aborda el anteproyecto se refiere a la entrega de stock options en el que se plantea, por un lado, extender su uso previendo que las startups adquieran sus propias participaciones hasta el 20% del capital con la exclusiva finalidad de ejecutar un plan de retribución.
Sin embargo, esa medida no se acompaña de una modificación de la LSC con lo que será difícilmente aplicable ya que falta que se puedan entregar por debajo de su valor de mercado.
Por otro lado, se aborda también el elemento esencial de las stock options que relativo a su fiscalidad si bien nuevamente la conclusión vuelve a ser la escasa virtualidad y ambición de la propuesta ya que el anteproyecto se limita a ampliar de 12.000€ a 45.000€ el mínimo exento anual para cada empleado.
Sin duda resulta algo decepcionante que la propuesta se limite a un simple aumento de la exención cuando cualquiera que conozca un poco el funcionamiento de este mecanismo de captación y fidelización del talento tan necesario para las startups sabe que el verdadero inconveniente no es tanto el importe de la exención sino el problema del “dry income” cuando se ejercita la stock option. Este punto de la tributación de las stock options sigue sin resolverse e implica la generación un ingreso tributable en el IRPF para el beneficiario de las opciones por la diferencia entre el precio de ejercicio y el valor real de la participación sin que se reciba dinero para pagar el impuesto (por eso la metáfora del “dry income” por cuanto se genera un ingreso y no se recibe dinero con el que pagar el impuesto).
En definitiva, está bien aumentar el mínimo exento, pero el verdadero obstáculo para poder utilizar este instrumento en igualdad de condiciones que otros países de nuestro entorno sigue en el cajón sin solucionarse desde los tiempos de Juan Villalonga en Telefónica. Mientras no se resuelva ese punto con verdadera voluntad y ambición, seguiremos peleando en desventaja y poniendo parches.
📌 Mejorando el disparate burocrático de los NIE
Entre los puntos a priori positivos del anteproyecto (¡que alguno tiene!), destaca que por fin parece que va a agilizarse el despropósito burocrático relacionado con la obtención del NIE asociada a la inversión por inversores extranjeros que hoy en día atormenta a tantas empresas (no solo startups, por cierto).
En este punto el proyecto prevé la no obligatoriedad de obtener el NIE para inversores que no vayan a residir en España, facilitando la solicitud electrónica del NIF como requisito para materializar y documentar la inversión. ¡Por fin una medida en la buena dirección!
En concreto, se prevé que las personas físicas que deseen invertir en empresas emergentes españolas pero que carecen de nacionalidad española y no residen en España, deberán solicitar a la AEAT un NIF y no estarán obligadas a obtener un NIE. Por su parte, cuando el inversor sea una persona jurídica extranjera el representante que solicite en su nombre el NIF, asimismo deberá tener asignado un NIF, constando su poder de representación en documento notarial o en contrato de mandato con representación en el que conste de forma expresa la representación fiscal.
La lástima y lo incomprensible es que esta medida que claramente simplifica un dolor de cabeza inexplicable para los inversores no se extienda al resto de compañías. ¿Qué justifica que el resto de las empresas “no emergentes” tengan que pasar por el calvario y el retraso de meses sin poder formalizar la toma de participación de inversores extranjeros por un trámite formal tan irrelevante?
📌 Mayor deducción en el IRPF por la inversión en startups: buenas noticias para los business angels
Otra de las medidas positivas del anteproyecto es, sin duda, la ampliación de la deducción en el IRPF por inversión en empresa de nueva o reciente creación ya que se prevé incrementar el tipo de deducción del 30 al 40 por ciento, el aumento de la base máxima de 60.000 a 100.000 euros y el tiempo durante el cual se considera a una empresa de reciente creación, que se amplía hasta equipararlo con la antigüedad máxima de una empresa emergente (cinco o siete años).
Obviamente se trata de una buena noticia, pero uno no deja de sentir una envidia mal disimulada al ver los incentivos fiscales tan potentes a la inversión en startups que manejan otros países de nuestro entorno (p.e.: EIS/SEIS en UK sin ir más lejos) o el tratamiento fiscal de los ingresos por Carried Interest de los fondos de Venture Capital para equipararlo el de otros territorios. Aquí parece que nos seguimos conformando con algunas migajas, pero bienvenidas sean las migajas. Step by step
📌 Ventajas para los “nómadas digitales” (… pero solo los extranjeros) y otras medidas de relleno
Mas allá de todo lo anterior, el anteproyecto incorpora también otras medidas interesantes como la flexibilización de los requisitos para acogerse a la Ley Beckham para los llamados “nómadas digitales” extranjeros y sus familiares por cuanto se crea un nuevo tipo de visado para favorecer su instalación en España, desde donde podrán teletrabajar para empresas extranjeras, y también un régimen tributario específico.
En concreto, estas personas teletrabajadoras desplazadas a territorio español se someterán al impuesto sobre la renta de no residentes y el requisito de no ser residente fiscal en España para de 10 a 5 años. También se elimina la obligación de efectuar pagos fraccionados en el caso de este impuesto, que afecta a personas, y en el del de sociedades, que afecta a las empresas. Bienvenidos los you tubers varios a los que se criminalizaba por hacer justo lo mismo.
Junto a todo lo anterior, también incluye las inevitables previsiones en cuanto a la creación de foros varios de seguimiento, comisiones interministeriales y otras actuaciones poco concretas del sector público, todo ello aderezado de grandilocuentes compromisos de futuro que esperemos que no queden en papel mojado (p.e.: un sistema estatal de ayudas al emprendimiento basado en la innovación; plan de seguimiento participativo de las políticas públicas estatales sobre empresas emergentes, etc.)
👉 Conclusión: toca seguir peleando por una ley verdaderamente ambiciosa
Como conclusión, el borrador propuesto es, sin duda, un primer paso positivo, pero parece inevitable y conveniente mayor ambición en las medidas y un proceso de mejora técnica de la ley en los próximos meses que matice y aclare la gran cantidad de ambigüedades, vaguedades y conceptos jurídicos indeterminados.
Como anticipábamos al principio, el anteproyecto se caracteriza por sus buenas intenciones y alguna medida puntual interesante que se antoja escasa pero bien enfocada. No obstante, adolece de poca efectividad y de una escasa concreción práctica y también de una deficiente técnica legislativa que convendría mejorar antes de su aprobación.
La sensación en definitiva es que su aprobación de esta ley ayudará en alguna medida, pero que, si no lo remedia el proceso legislativo, se quedará lejos de lo esperado y lo deseable y a medio camino del objetivo que ansía todo el sector innovador español. Esperemos entre todos ayudar a subir el listón durante al proceso de audiencia pública, aunque quizás la coyuntura económica no sea la más propicia.
Nadie dijo que emprender fuera fácil 😉
