Continuamos nuestra serie de artículos sobre los aspectos legales en las operaciones de M&A para startups y PYMES innovadoras.
En las anteriores entregas, ya abordamos aspectos claves como los elementos fundamentales de una compraventa de empresas o la estructura y fases más habituales de un proceso de M&A.
Y también el papel esencial que desempeñan las Cartas de Intención o LOIs.
En este nuevo artículo centramos nuestra atención en uno de los hitos más relevantes de todo proceso de adquisición: la due diligence legal y fiscal.
Este contenido complementa el curso online sobre M&A que hemos preparado para la plataforma Santander X que puedes encontrar aquí y que forma parte de nuestra labor de divulgación para acercar el conocimiento jurídico a emprendedores, inversores y empresas que buscan dar un paso decisivo en su desarrollo.
La Importancia de la Due Diligence en las Operaciones de M&A
La due diligence legal constituye una fase crítica en cualquier operación de M&A ya que permite identificar, evaluar y mitigar los riesgos legales y fiscales asociados a la empresa objetivo.
Al igual que inspeccionaríamos una vivienda antes de comprarla, este proceso permite conocer en profundidad la estructura jurídica y operativa de la sociedad a adquirir.
Una due diligence bien ejecutada permite detectar litigios pendientes, contratos con cláusulas restrictivas, problemas laborales, fiscales o de propiedad intelectual y, en definitiva, cualquier circunstancia que pueda afectar al valor de la empresa o comprometer el éxito de la transacción.
La Due Diligence permite al comprador obtener una comprensión profunda de la empresa objetivo, identificar riesgos y oportunidades y fundamentar decisiones informadas.
Finalidad de una Due Diligence
La Due Diligence es un proceso de investigación y análisis exhaustivo que el comprador realiza sobre la empresa objetivo antes de finalizar una transacción de M&A.
Por tanto, su propósito es diverso:
- Por un lado, permite confirmar que la información proporcionada por el vendedor es precisa y completa.
- Por otro, ayuda a identificar posibles problemas legales, financieros, fiscales, operativos y comerciales.
- También permite obtener una base sólida para la valoración de la empresa y la negociación del precio.
- Por último, ayuda a determinar si se requieren ajustes en los términos y condiciones del acuerdo.
Proceso habitual de una Due Diligence
- Planificación: El proceso comienza con una fase de planificación donde se define el alcance de la revisión y se forma un equipo multidisciplinar con abogados especializados, fiscalistas, expertos en laboral, propiedad intelectual o compliance, entre otros.
- Solicitud de Información: A continuación, el equipo del comprador elabora una lista detallada de documentos que serán solicitados al vendedor y que serán analizados en un entorno seguro, normalmente un data room virtual.
- Análisis y Evaluación: Una vez recibida la documentación, se inicia la fase de análisis, que requiere un examen meticuloso de la documentación La identificación de estas situaciones de riesgo permite anticipar ajustes en precio, exigir garantías o incluso replantear la operación.
- Informe de Due Diligence: El resultado de la revisión se plasma en un informe de due diligence que recoge los riesgos detectados y sugiere posibles acciones correctoras. Este informe será determinante en la negociación final de la operación, sirviendo de base para revisar el precio, incluir mecanismos de protección (como indemnizaciones o retenciones) o introducir condiciones suspensivas en el contrato.
Áreas Clave que se abordan en una Due Diligence
La due diligence se estructura en diferentes áreas de análisis, cada una de ellas orientada a examinar aspectos clave del funcionamiento y la situación jurídica, financiera y operativa de la empresa objetivo.
Un proceso bien planteado suele contemplar las siguientes áreas:
- Due diligence legal: Se centra en revisar toda la documentación jurídica de la empresa, incluyendo su estructura societaria, estatutos, libros sociales y acuerdos entre socios. También analiza los contratos clave, los derechos de propiedad intelectual y posibles litigios o reclamaciones en curso. Además, evalúa el cumplimiento normativo en las distintas áreas de actividad.
- Due diligence fiscal: Tiene como objetivo comprobar que la empresa está al día con sus obligaciones tributarias. Se revisan las declaraciones fiscales, pagos realizados, posibles inspecciones y contingencias. También se analizan los beneficios fiscales aplicados, valorando si cumplen con los requisitos y si podrían mantenerse en el futuro.
- Due diligence financiera: Tiene como objetivo evaluar la salud económica de la compañía. Para ello, se analizan los estados financieros históricos —balances, cuentas de resultados, flujos de caja— y se revisan las proyecciones o presupuestos futuros. También se identifican deudas, préstamos, avales u otras obligaciones financieras que puedan impactar en la operación. Es igualmente importante verificar las políticas contables utilizadas, su consistencia y su adecuación a los estándares contables aplicables.
- Due diligence operativa: Permite entender cómo funciona realmente la empresa en su día a día. Se examinan los procesos internos, el uso de tecnologías y sistemas de información, así como la estructura de producción o prestación de servicios. Un aspecto crítico es la revisión de la cadena de suministro, la dependencia de ciertos proveedores o la eficiencia logística. En el ámbito de los recursos humanos, se analizan los contratos laborales, las políticas internas, los convenios colectivos aplicables y el cumplimiento de la normativa laboral y de Seguridad Social.
- Due diligence comercial: Aporta una visión estratégica sobre la posición de la empresa en el mercado. Se estudian los segmentos de clientes, la cartera comercial, la dependencia de determinados contratos o relaciones, y la posición competitiva frente a otras empresas del sector. Además, se valoran los factores que pueden influir en el crecimiento futuro, identificando tanto oportunidades como posibles riesgos de negocio.
Aspectos concretos que se analizan en una Due Diligence Legal y Fiscal
Como hemos visto, dentro del conjunto de materias que abarca una due diligence, la revisión legal y fiscal constituye un ámbito relevante del análisis.
En este apartado, repasamos en más detalle los principales focos de atención en una due diligence legal y fiscal:
- Estructura societaria y documentación corporativa: Se revisan los estatutos sociales, los libros oficiales (actas, socios, acciones nominativas), las escrituras de constitución y modificaciones estatutarias, así como cualquier pacto de socios vigente. El objetivo es asegurar la correcta constitución de la sociedad, verificar quiénes son los titulares reales, si existen derechos preferentes, arrastres o restricciones a la transmisión de participaciones, y detectar cualquier posible conflicto interno.
- Acuerdos con terceros y contratos relevantes: Se analizan los contratos con clientes clave, proveedores estratégicos, distribuidores, partners tecnológicos, licenciatarios y empleados clave. Se presta especial atención a cláusulas de duración, renovación, exclusividad, cambio de control, indemnizaciones o penalizaciones, así como a posibles restricciones que limiten la actividad de la empresa o condicionen su venta.
- Propiedad intelectual e industrial: En empresas innovadoras, este bloque es crítico. Se verifica la titularidad y el estado de protección de activos como marcas, patentes, diseños, software, bases de datos o know-how. También se comprueba si existen contratos de cesión o licencias, y si la propiedad de estos derechos está correctamente atribuida, especialmente en el caso de desarrollos realizados por empleados, colaboradores o freelancers.
- Litigios, reclamaciones y procedimientos: Se identifican procedimientos judiciales, arbitrales o administrativos en curso, así como reclamaciones formales o potenciales. Es importante valorar tanto el impacto económico como la reputación o consecuencias operativas que puedan derivarse. También se investiga el historial contencioso de la compañía y si ha existido una correcta defensa de sus derechos.
- Cumplimiento normativo y regulaciones sectoriales: Se evalúa el cumplimiento de la normativa aplicable al sector concreto de la empresa (protección de datos, consumo, propiedad intelectual, financiero, sanitario, etc.), así como las políticas internas de compliance, protección de datos, prevención del blanqueo de capitales, control de exportaciones u otros requisitos regulatorios específicos.
- Situación fiscal general: Se revisa que la empresa haya cumplido con sus obligaciones tributarias en relación con el Impuesto sobre Sociedades, IVA, retenciones, tributos locales y otros impuestos aplicables. También se examinan los plazos de prescripción, las inspecciones fiscales pasadas o en curso y si se han recibido requerimientos o liquidaciones administrativas.
- Contingencias fiscales y riesgos latentes: Se analizan posibles pasivos fiscales no contabilizados, errores en la aplicación de incentivos fiscales, operaciones vinculadas mal documentadas, reestructuraciones internas sin cobertura adecuada o situaciones que puedan generar litigios con la Administración Tributaria.
- Incentivos fiscales y beneficios aplicados: Cuando la empresa ha disfrutado de deducciones, bonificaciones o regímenes especiales, se estudia si ha cumplido con los requisitos exigidos y si existen riesgos de devolución o pérdida de dichos beneficios.
En definitiva, la due diligence legal y fiscal suele ir mucho más allá de una mera revisión documental: conlleva un análisis crítico, jurídico y estratégico de todos aquellos elementos que pueden afectar al valor de la empresa, su control o sus obligaciones futuras.
Una revisión profunda en estas materias es una herramienta imprescindible para tomar decisiones con seguridad y para negociar cláusulas contractuales que repartan de forma justa los riesgos identificados.
Desafíos y aspectos relevantes a tener en cuenta en la Due Diligence
La due diligence es una herramienta imprescindible en cualquier operación de M&A, pero también conlleva importantes desafíos prácticos como los siguientes, especialmente cuando se trata de startups o PYMES:
- Información limitada o incompleta: Uno de los obstáculos más frecuentes en la due diligence, especialmente en el caso de startups, es la escasa formalización de procesos o la ausencia de documentación organizada. Muchas de estas empresas, por su juventud o dinamismo, no han implementado sistemas rigurosos de archivo o control interno. Esto no implica necesariamente un problema estructural, pero sí obliga al comprador a adoptar un enfoque más flexible y contextual, capaz de interpretar la situación real más allá de los documentos disponibles.
- Tiempo y recursos: La due diligence puede ser un proceso intensivo en términos de tiempo y dedicación profesional. Un análisis exhaustivo requiere semanas de trabajo, acceso a información sensible y la participación de asesores especializados. En operaciones de menor envergadura, es importante encontrar un equilibrio entre la profundidad del análisis y los costes implicados, priorizando las áreas más críticas para la toma de decisiones.
- Confidencialidad y sensibilidad: El acceso a información estratégica —contratos clave, estados financieros, tecnología propietaria, previsiones de negocio— exige un tratamiento especialmente cuidadoso. Para proteger a ambas partes, deben establecerse medidas de seguridad sólidas y formalizarse acuerdos de confidencialidad específicos que aseguren el uso limitado y correcto de la información durante y después del proceso.
- Comunicación clara: Una de las mejores prácticas para facilitar la due diligence es mantener una relación fluida y transparente entre comprador y vendedor. La disposición del vendedor para colaborar, proporcionar información y resolver dudas a tiempo puede marcar la diferencia entre una due diligence eficaz y un proceso frustrante o inconcluso.
- Priorización de áreas críticas: No todas las operaciones requieren una revisión uniforme. En muchos casos, conviene enfocar los esfuerzos en las materias que puedan tener un mayor impacto económico o jurídico. Cuestiones como el régimen societario, los contratos con clientes relevantes, la situación laboral o fiscal, o la propiedad de activos intangibles deben analizarse con especial detenimiento.
- Asesoramiento especializado: Para obtener conclusiones útiles, es imprescindible contar con profesionales experimentados en cada área del análisis. La due diligence no consiste únicamente en revisar documentos, sino en interpretarlos, detectar riesgos ocultos y proponer soluciones jurídicas que sirvan de base para la negociación del contrato de compraventa.
- Documentación adecuada: Todo hallazgo relevante debe quedar registrado de forma ordenada y accesible. Un informe de due diligence claro, bien estructurado y fundamentado no solo servirá para tomar decisiones informadas, sino también para justificar ajustes en precio, exigir garantías o defender la posición del comprador ante eventuales reclamaciones.
Conclusión
Como hemos visto, la Due Diligence es una etapa esencial en las operaciones de M&A que permite al comprador tomar decisiones informadas y negociar términos que reflejen adecuadamente los riesgos y oportunidades identificados.
Para startups y PYMES innovadoras, es especialmente importante debido a la naturaleza de sus activos y modelos de negocio.
Una due diligence bien ejecutada no solo identifica riesgos, sino que también puede revelar oportunidades de mejora y sinergias que agregan valor a la transacción. Contar con un equipo multidisciplinario y asesoramiento especializado es clave para maximizar los beneficios de este proceso.
En nuestro próximo artículo, continuaremos explorando aspectos clave en las transacciones de M&A, brindando más herramientas para asegurar el éxito de tus operaciones.
En concreto, en siguientes posts veremos los contratos de compraventa (SPA) y las cláusulas más relevantes y los riesgos asociados y profundizaremos en aspectos como las cláusulas de ajuste de precio y mecanismos de protección en el SPA, analizando cómo los hallazgos de la due diligence pueden influir en la estructuración del contrato y en la asignación de riesgos entre las partes.
Sobre Aktion Legal
En Aktion Legal, ofrecemos asesoramiento integral en procesos de Due Diligence para operaciones de M&A. Nuestro equipo de expertos está preparado para ayudarte a identificar riesgos y oportunidades, y a estructurar transacciones que protejan tus intereses. Contáctanos para obtener apoyo especializado en tus proyectos.
