A este respecto, hay que tener presente que cuando hablamos de “declaraciones de inversiones exteriores” hablamos de la necesidad de comunicar a efectos informativos, a través de “modelos” fijados por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo del gobierno de España y que debemos presentar cuando realizamos determinadas operaciones.

A grandes rasgos, podemos distinguir dos grandes grupos de operaciones que hay que comunicar:

• Por un lado, las operaciones de inversión españolas en el extranjero.
• Por otro lado, las operaciones de inversiones extranjeras en España.

En este post, nos centraremos exclusivamente en este segundo grupo, es decir, en aquellas declaraciones que deberemos realizar cuando una sociedad española reciba inversión desde el extranjero. Allá vamos:

Inversiones extranjeras en España

Antes de meternos en materia, es importante tener en cuenta varios puntos importantes:

1. A estos efectos, cuando hablamos de inversores extranjeros nos referimos a aquellos que tengan la consideración de “no residentes” según la definición recogida en el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, esto es:

• Las personas físicas, que tengan su residencia habitual en territorio extranjero, salvo lo dispuesto los diplomáticos españoles acreditados en el extranjero y el personal español que preste servicios en embajadas y consulados españoles o en organizaciones internacionales en el extranjero.
• Los diplomáticos extranjeros acreditados ante el Gobierno español y el personal extranjero que preste servicios en embajadas y consulados extranjeros o en organizaciones internacionales en España.
• Las personas jurídicas con domicilio social en el extranjero.
• Las sucursales y los establecimientos permanentes en el extranjero de personas físicas o jurídicas residentes en España.

2. ¿Qué operaciones tienen consideración de “inversiones”?

El listado es amplio, pero destacamos algunos de los supuestos más habituales:

• Tener una participación de un porcentaje superior a un 10% del capital o de los derechos de voto, incluyendo: constitución de sociedades, suscripción o adquisición de participaciones, derechos de suscripción de participaciones, obligaciones convertibles, etc.

• La adquisición de participaciones sociales/acciones en instituciones de inversión colectiva y entidades de inversión colectiva de carácter cerrado (fondos de inversión libre, inmobiliarios, capital-riesgo, alternativos y otros similares) siempre que la gestora sea residente y como resultado se vaya a adquirir o se tenga derecho a adquirir un 10% o más del patrimonio o capital social de la entidad, según el caso.

• Aportaciones de socios al patrimonio neto de sociedades españolas que no supongan un aumento en la cifra de capital social, siempre que su participación en el capital social sea igual o superior al 10%.

• La reinversión de beneficios en sociedades españolas, siempre y cuando sean realizada por un inversor no residente con un 10% o más del capital social de una sociedad española.

• La constitución o formalización de contratos de cuentas en participación, UTEs, fundaciones, agrupaciones de interés económico o comunidades de bienes; o la participación en cualquiera de ellas por un inversor no residente con un 10% o más del valor total y, además, sea superior a 1.000.000 de euros.

• La adquisición de inmuebles sitos en España por no residentes, importe superior a 500.000€.

3. Como regla general, la inversión deberá ser declarada por el titular no residente. No obstante, en algunos supuestos concretos puede cambiar, como en el caso de las instituciones o entidades de inversión colectiva de carácter cerrado, siendo la sociedad gestora la obligada a presentarla. En estos casos el titular no residente deberá facilitar todos los datos al tercero obligado para que pueda presentarse.

Teniendo en cuenta estos puntos previos, veamos los 4 modelos a destacar:

Modelo D-1A: Declaración de inversión extranjera en sociedades españolas no cotizadas, sucursales y otras formas de inversión.

Este modelo deberá presentarse por aquellos inversores extranjeros que inviertan en empresas españolas que no coticen en bolsa. Ejemplo: si eres una startup española y has recibido fondos de algún inversor extranjero, se deberá presentar este modelo, en el plazo de 1 mes desde que se recibió la inversión.

Modelo D-1B: Declaración de liquidación de inversión extranjera en sociedades españolas no cotizadas, sucursales y otras formas de inversión.

Este modelo deberá presentarse cuando un inversor extranjero haya liquidado su inversión, es decir, que haya abandonado totalmente la compañía o haya vendido una parte de su participación en la misma, por ejemplo, a través de una compraventa de sus participaciones a un tercero. Al igual que con el D1-A, el plazo para presentarlo es de 1 mes desde que se liquidó la inversión.

Modelo D-4: Memoria anual relativa al desarrollo de la inversión en sociedades españolas con participación extranjera en su capital y sucursales.

Esta memoria anual deberán presentarla las sociedades residentes en España, las sucursales en España de no residentes y las sociedades gestoras de inversión colectiva de carácter cerrado españolas que tengan participación exterior en los siguientes casos:

Deberá presentarse en el plazo de 9 meses desde el cierre del ejercicio social y referida a dicho ejercicio, pero sólo en los siguientes supuestos:

1. Las sucursales en España de empresas no residentes, con dotación o patrimonio neto 3.000.000 euros.
2. Las sociedades españolas que sean dominantes de un grupo de empresas según la definición del artículo 42 del Código de Comercio y siempre que la participación del inversor extranjero sea igual o superior al 10%.
3. Las sociedades españolas con un capital social o patrimonio neto superior a 3.000.000€ y el inversor no residente tenga una participación o derechos de voto igual o superior al 10%.

Modelo DP-1: Declaración previa de inversión extranjera procedente de paraísos fiscales en sociedades no cotizadas, sucursales y otras formas de inversión.

Este modelo se debe utilizar para declarar aquellas inversiones que se enmarquen dentro de los umbrales recogidos antes para la Memoria Anual (Modelo D-4). Se debe declarar de forma previa a la realización de la inversión en empresas españolas que no coticen en bolsa siempre que la inversión proceda de Jurisdicciones No Cooperativas y cuya participación extranjera supere el 50% antes o como consecuencia de la inversión.

Esta declaración tiene una validez de 6 meses, y al igual que todas las anteriores, se presenta de forma telemática a través de la plataforma AFORIX.

Pongamos un ejemplo: soy una startup española y voy a recibir fondos de una sociedad con domicilio social en las Islas Salomón. En ese caso deberé presentar este modelo de forma previa a recibir la inversión, teniendo dicha declaración una validez de 6 meses.

Sobre las “Jurisdicciones no cooperativas” (paraísos fiscales) cabe recordar que esta lista se actualiza todos los años, siendo la más reciente, la que entró en vigor por Orden Ministerial el pasado 11 de febrero de 2023 y que incluye un listado de los siguientes 24 países:

1. Anguila

2. Emirato del Estado de Bahréin.

3. Barbados

4. Bermudas.

5. Dominica

6. Fiji

7. Gibraltar

8. Guam

9. Guernsey

10. Islas de Man

11. Islas Caimán

12. Islas Malvinas

13. Islas Marianas

14. Islas Salomón

15. Islas Turcas y Caicos

16. Islas Vírgenes Británicas

17. Islas Vírgenes de Estados Unidos de América

18. Jersey

19. Palaos

20. Samoa, por lo que respecta al régimen fiscal perjudicial (offshore business)

21. Samoa Americana

22. Seychelles

23. Trinidad y Tobago

24. Vanuatu

En muchas ocasiones, estos documentos son los grandes olvidados en este tipo de operaciones, sin embargo, son requisitos que debemos cumplir, ya que nos podemos enfrentar a sanciones económicas que pueden ir, de 150 a 600 euros en caso de presentarlas fuera de plazo, o, incluso, si finalmente no son presentadas, desde 3.000€ hasta el importe económico total de la operación en concreto. ¡Cómo para no presentarlo!

Por eso mismo, desde AKTION estamos a vuestra entera disposición para ayudaros en vuestro proceso de inversión y resolver cualquier duda que os pueda surgir en relación con las distintas declaraciones a presentar.

En esta coyuntura, los emprendedores que se lanzan a la búsqueda de financiación se están encontrando a inversores que cada vez negocian de una forma más exigente tanto la valoración de la startup como las cláusulas del pacto de socios dirigidas a proteger su inversión y garantizar su salida.

Entre los diferentes mecanismos utilizados por los inversores para garantizar su inversión destacan los derechos de arrastre, los derechos de liquidación preferente o las cláusulas antidilución. Precisamente estas últimas han tomado protagonismo durante el año 2022 e inicios de 2023 debido a los ajustes en la valoración de algunas startup

¿Qué son las Cláusulas Antidilución?

Las Cláusulas Antidilución tienen el propósito de compensar a los inversores de la compañía (o a los tenedores de participaciones preferentes) por la dilución que sufren como consecuencia de las down rounds; es decir, son aquellas cláusulas cuya finalidad es compensar a los inversores en situaciones en las que tenga lugar una ronda de inversión a una valoración inferior a la que se aplicó a ellos en su momento.

Estas cláusulas son solicitadas a menudo por aquellos inversores que desconfían de la valoración de compañía en la que van a invertir, con el fin de minimizar el impacto negativo que una down round puede tener sobre su inversión.

No deben confundirse las Cláusulas Antidilución con el Derecho de Asunción Preferente (en España, este último está recogido en la Ley de Sociedades de Capital). Este último permite a los socios de la compañía invertir su parte proporcional en una nueva ampliación de capital para evitar cualquier dilución, tanto política como económica, por la creación de nuevas participaciones sociales.

Este post hace referencia exclusivamente a las Cláusulas Antidilución, es decir, aquellas que brindan una protección adicional únicamente a los socios inversores (o titulares de participaciones preferentes) en los supuestos de down round.

Tipos de Cláusulas Antidilución:

Existen, principalmente, dos mecanismos para la aplicación de las Cláusulas Antidilución: de precio medio ponderado (Weighted Average Price) y de protección completa (Full Ratchet).

El mecanismo weighted average price tiene, a su vez, dos variantes: “Narrow Based Weighted Average” (NBWA) y “Broad Based Weighted Average” (BBWA).

La fórmula Full Ratchet es la más agresiva/dilutiva para los emprendedores y socios sin protección antidilución, seguida de la NBWA y finalmente BBWA, la menos dilutiva (es decir, la que quieres pelear como founder si vas a conceder antidilución).

La forma más sencilla de entender estos mecanismos es a través de un ejemplo.

Una Sociedad presenta la siguiente cap table:

En la Serie A, el Inversor A ha invertido 400.000 € a una valoración premoney fully diluted de 3.000.000 €, resultando un precio por participación de 6,46 €, por lo que el Inversor A suscribe 61.926 participaciones sociales. Como consecuencia de la inversión la cap table queda de la siguiente forma:

Posteriormente, la Sociedad decide levantar una segunda ronda de financiación (Serie B), en la que el Inversor B invierte 900.000 € a una valoración premoney de 2.000.000 € (down round, debido a que la valoración premoney es inferior al postmoney de la ronda anterior), resultando un precio por participación de 3,80 €. Por tanto el Inversor B suscribe 236.867 participaciones sociales. Si no existiese ningún mecanismo Antidilución a favor del Inversor A, la cap table quedaría como sigue:

Veamos ahora que sucedería de tener el Inversor A concedido algunos de los mecanismos antidilución que hemos comentado:

1. FULL RATCHET

Es la cláusula más agresiva para los emprendedores y socios sin protección antidilución, y, en contrapartida, la más beneficiosa para el inversor. Bajo esta cláusula, el Inversor A recibe las participaciones que le corresponderían de haber aplicado, en su suscripción inicial de participaciones, el precio por participación de la down round(Serie B), en lugar del precio superior que pagó.

Además, la creación de nuevas participaciones para el Inversor A también tendrá efectos sobre la toma de participación del Inversor B, ya que las nuevas participaciones creadas como consecuencia de la aplicación de la Cláusula Antidilución se considerarán capital fully diluted (FD) a efectos de calcular el precio de las participaciones que va a asumir el Inversor B en la down round.*

*Esto nos llevará a una referencia circular, en la que deberemos saber el número de participaciones que se crearán para compensar al Inversor A para averiguar el precio por participación de la down round, y viceversa. Por ello, es recomendable la utilización de hojas de cálculo para realizar estas operaciones.

Tras la realización de los cálculos, obtenemos que el precio por participación para la Serie B será de 3,44 €. Esto supone que:

Por tanto, una vez realizadas todas las operaciones descritas en los párrafos anteriores, el cap table de la sociedad quedará como sigue:

• PRECIO MEDIO PONDERADO O “WEIGHTED AVERAGE PRICE”:

En las cláusulas redactadas bajo este mecanismo, el nuevo precio por participación para la Serie A se calcula mediante una ponderación entre en el valor que tenía la compañía antes de la down round y el importe de la down round.

La fórmula para calcular el nuevo precio medio ponderado por participación es la siguiente:

CP2 = [(CP1 x A) + (B x C)] / (A + C)

CP2 Nuevo PPP* inversor

CP PPP pagado por Inversor A

A Total parts. antes down round

B PPP en down round

C Parts. emitidas en down round

*PPP= Precio Por Participación

Dentro de las cláusulas de precio medio ponderado existen dos modalidades:

A.  NARROW BASED WEIGHTED AVERAGE (NBWA)

En la fórmula NBWA, para calcular el número de participaciones anteriores a la down round(en nuestra fórmula, la letra “A”) sólo se tienen en cuenta las participaciones en las que se divide el capital social, excluyendo del cómputo las stock options o phantom shares. En nuestro ejemplo, no sé computará el ESOP (46.444), por lo que únicamente se tendrá en cuenta las participaciones en las que se divide el capital social antes de la down round (479.926).

Además, al igual que hemos indicado en el mecanismo Full Ratchet, debemos tener en cuenta que la creación de nuevas participaciones para el Inversor A también tendrá efectos sobre la toma de participación del Inversor B, ya que las nuevas participaciones creadas como consecuencia de la aplicación de la Cláusula Antidilución se considerarán capital fully diluted (FD) a efectos de calcular el precio de las participaciones que se crearán en la down round, lo que a su vez afectará a la letra “C” de la fórmula. Por ello, es recomendable la utilización de hojas de cálculo para realizar estas operaciones.

Tras la aplicación de la fórmula a nuestro ejemplo, obtenemos que:

• El nuevo precio para el Inversor A (en nuestra fórmula, “CP2”) es de 5,54 €, por lo que si el inversor hubiese invertido 400.000 € a este precio, hubiese adquirido 72.139 participaciones, que suponen 10.213 más de las que adquirió en la Serie A. Por tanto, el Inversor A tendrá derecho a suscribir 10.213 nuevas participaciones.
• El nuevo precio para la down round es de 3,73 €, por lo que el Inversor B suscribirá 241.462 a cambio de una inversión de 900.000 €.

Por tanto, una vez realizadas todas las operaciones descritas en los párrafos anteriores, el cap table de la sociedad quedará como sigue:

B. BROAD BASED WEIGHTED AVERAGE (BBWA)

En la fórmula BBWA, para calcular el número de participaciones anterior a la down round (letra “A” de nuestra fórmula) se tendrán en cuenta no sólo las participaciones sociales en que se divide el capital social, sino también cualquier instrumento que pueda convertirse en participaciones sociales (stock options) o cualquier instrumento en virtud del cual la sociedad deba pagar en algún momento un importe que se calculará por referencia al valor de las participaciones sociales (phantom shares). Es decir, el conocido como capital fully diluted.

Por tanto, y a diferencia de NBWA, en la letra “A” de nuestra fórmula quedará integrado por el capital social (479.926) más el ESOP (46.444) = 526.370.

Además, tal y como hemos indicado anteriormente, las nuevas participaciones creadas como consecuencia de la aplicación de la Cláusula Antidilución se considerarán capital fully diluted (FD) a efectos de calcular el precio por participación de la down round, lo que afectará a su vez a la letra “C” de la fórmula.

Tras la aplicación de la fórmula a nuestro ejemplo, obtenemos que:

• El nuevo precio para el Inversor A (en nuestra fórmula, CP2) es de 5,60 €, por lo que si el Inversor A hubiese invertido 400.000 € a este precio, hubiese adquirido 71.395 participaciones, que suponen 9.469 más de las que adquirió en la Serie A.
• El nuevo precio para la down round es de 3,73 €, por lo que el Inversor B suscribirá 241.128 a cambio de una inversión de 900.000 €.

Por tanto, una vez realizadas todas las operaciones descritas en los párrafos anteriores, el cap table de la sociedad quedará como sigue:

A continuación, se representa de forma gráfica el impacto en el precio por participación de los diferentes mecanismos antidilución, así como la dilución extra que supone para los socios sin protección antidilución, a fin de tener una visión ilustrativa del impacto de los distintos mecanismos:

Conclusión

No existe una respuesta definitiva sobre si la Cláusula Antidilución debe aceptarse o no en el pacto de socios de la compañía. No obstante, sobre todo en aquellas situaciones en las que exista discusión con los potenciales inversores sobre la valoración de la compañía, será difícil evitar la inclusión de esta cláusula en el pacto de socios. Por ello, es fundamental que los emprendedores comprendan los matices e implicaciones que conllevan los distintos mecanismos de Antidilución, con el fin de minimizar su impacto, ya que su dilución y su dinero (y de otros socios sin protección, como pueden ser los FFF o los Business Angels) está en juego.

Como ya explicábamos en este post, las stock options consisten en entregar a un empleado opciones sobre un determinado número de participaciones sociales de la compañía, condicionadas al cumplimiento de una serie de términos y condiciones.  

En el caso de las phantom shares, el empleado recibe un incentivo dinerario vinculado en su importe al incremento de valor de la sociedad, y en su devengo, al suceso de determinados eventos de liquidez previamente pactados con la sociedad.

En cualquier caso, la concesión de phantom shares o stock options es una de las grandes bazas que tienen los founders de una startup para atraer y retener talento altamente cotizado en el mercado, mediante la creación de un sentimiento de pertenencia, compromiso e identidad con la empresa.

Precisamente, y porque la finalidad de las phantom shares/stock options es fomentar el sentimiento de pertenencia a una compañía y con ello evitar que determinados empleados clave abandonen la misma al poco tiempo de recibir estos incentivos, resulta de vital importancia regular ciertos compromisos de consolidación (también denominado como vesting).

Pero, ¿Qué es el vesting?

El vesting es un mecanismo que busca asegurar en la medida de lo posible la permanencia en la compañía de determinados empleados clave mediante la consolidación progresiva de las stock options o phantom shares que les han sido adjudicadas previamente. Mediante la figura del vesting, los empleados no consolidan sus phantom shares/stock options en el mismo momento en que se les adjudican sino que se van consolidando a medida que transcurre un periodo de tiempo concreto o se van cumpliendo determinados hitos.

Pensemos, por ejemplo, en el caso de un empleado que ha recibido 2.000 phantom shares. Si en el plan de phantom shares que tanto la compañía como el propio trabajador han suscrito se establece una cláusula que reconozca un periodo de vesting de 4 años con periodos de consolidación anuales a razón de un 25% cada anualidad, el trabajador consolidará sus phantom shares de la siguiente manera:

• Año 1: 500 PS
• Año 2: 500 PS
• Año 3: 500 PS
• Año 4: 500 PS

De esta forma, el trabajador consolidará sus phantom shares una vez transcurrido un plazo de 4 años desde el inicio del plazo de vesting. Por el contrario, si el trabajador decidiese abandonar la compañía al comienzo del cuarto año, únicamente habría consolidado 1.500 phantom shares, lo que implica que solo tendrá derecho a recibir el incentivo dinerario por valor de 1.500 phantom shares y no por las 2.000 que le fueron adjudicadas inicialmente.   

Adicionalmente, es bastante común encontrarse en muchos planes de phantom shares o stock options el anglicismo Cliff. Por Cliff se entiende aquel periodo de tiempo (normalmente 1 año) hasta cuyo transcurso no comienza la consolidación de las phantom shares/stock options.   

En este sentido, en España, la práctica de mercado habitual consiste en establecer un periodo de vesting de 4 años, con devengos mensuales y un plazo de Cliff de 1 año; consolidándose el primer 25% una vez superado el Cliff.

Veámoslo con un ejemplo. Bajo estas condiciones un trabajador de una startup al que se le adjudican 2.000 phantom shares las consolidará de la siguiente manera:

• Del mes 1 al mes 12 (Cliff): No se produce consolidación. Una vez cumplidos los primeros 12 meses se produce la consolidación automática del 25% de las phantom shares adjudicadas. Esto es, 500 phantom shares.

• Una vez finalizado el plazo de Cliff, el 75 % restante se consolidará mensualmente, alcanzándose la consolidación del 100 % de las phantom shares una vez cumplido el plazo de 4 años de vesting.

De este modo, si se produjese la salida del empleado al comienzo del cuarto año (durante el mes 37), únicamente se habrían consolidado el 75% de los phantom shares, esto es 1.500 phantom shares.

Los socios fundadores y el reverse vesting

La permanencia y dedicación de los socios fundadores a la startup es uno de los principales requisitos de los inversores para llevar a cabo su inversión. A diferencia de los empleados, los socios fundadores ya son titulares de las participaciones de la compañía, por lo que no les resulta de aplicación la figura del vesting tal y como lo hemos expuesto anteriormente. En estos casos, entrará en juego lo que se conoce como reverse vesting.

El reverse vesting consiste en el otorgamiento por el socio fundador de una opción de compra de sus participaciones en favor de la Sociedad o del resto de socios. De este modo, si el socio fundador abandona la compañía antes de alcanzarse el periodo mínimo de permanencia acordado, vendrá obligado a transmitir al resto de socios o a la propia sociedad (en función de lo que se pacte) aquellas participaciones sociales que no haya consolidado.

Veámoslo con un ejemplo sencillo:

Imaginemos que una startup cierra una ronda de financiación que da lugar a la entrada en su capital social de diversos fondos de inversión. En el pacto de socios se ha establecido que los fundadores estarán sujetos a un reverse vesting de 4 años, con un periodo de devengo mensual.

En este sentido, el fundador consolidará sus participaciones de la siguiente manera:

• Año 1: 25%
• Año 2: 25%
• Año 3: 25%
• Año 4: 25%

De esta forma, si el socio fundador abandonase la compañía al comienzo del cuarto año, únicamente habrá consolidado el 75% de sus participaciones y por ende vendrá obligado a transmitir a la sociedad o al resto de socios, el restante 25% de su participación en el capital social.

En este sentido, lo normal es regular el reverse vesting del fundador en el pacto de socios de la compañía. Así pues, a la hora de redactar esta cláusula  se deberán tener en cuenta, entre otras, las siguientes cuestiones:

• Establecer un periodo de bloqueo (Lock-up) durante el cual el socio fundador no puede  transmitir sus participaciones a terceros.

• Regular si ante la venta de la compañía, se producirá o no la consolidación acelerada de todas las participaciones del founder.

• Las razones o motivos que permitirán que los socios fundadores adquieran la condición de good o bad leaver tras su salida de la compañía.  

• Determinar el precio por el cual la sociedad o el resto de socios adquirirán las participaciones no consolidadas del founder en caso de que se materialice su salida con anterioridad a la finalización del periodo de vesting.  

Conclusión

Tanto el vesting como el reverse vesting cumplen una importante función, por eso es necesario (i) redactar su contenido atendiendo a la situación, trabajador y/o compañía concreta; (ii) establecer que sucederá con aquellas phantom shares, stock options o participaciones en los supuestos en los que se produzca la salida de un empleado o del propio fundador con anterioridad al periodo de permanencia previamente pactado; o (iii) que sucederá en caso de venta de la compañía.

Rubén Mestre – Corporate & Startups Lawyer 

Una de las cláusulas más discutidas en el pacto de socios tiene que ver con la liquidación preferente (o liquidation preference) y la garantía de los inversores para garantizar la recuperación de su inversión y maximizar su retorno. 

Es habitual que en función del perfil de los inversores se solicite la presencia de este tipo de clausulas en el pacto de socios, sobre todo, a medida el tamaño de la ronda de inversión aumenta y profesionaliza. Los inversores asumen un mayor el riesgo, motivo por el cual se trata de incorporar este tipo de cláusulas al pacto de socios. 

¿Qué son las cláusulas de liquidación preferente y en qué consisten? 

Las cláusulas de liquidación preferente regulan la cantidad económica que percibirá el inversor titular de dichas participaciones preferentes en caso de que ocurra un evento de liquidez. Además, también se encargan de, en el caso de que haya diferentes cláusulas de liquidación preferente, regular el orden en que se debe pagar a cada uno de los titulares de las diferentes participaciones. Ya que puede darse la situación de que haya diferentes participaciones preferentes que se deban liquidar una vez ocurrido un evento de liquidez, en esos casos, por regla general, los titulares de aquellas participaciones preferentes emitidas en la última ronda de inversión, tendrán prioridad frente a los que las adquirieron con anterioridad.  

Conviene tener en cuenta que, aunque en las cláusulas de liquidación preferente se suele pactar un retorno mínimo garantizado, este dependerá necesariamente de la cantidad económica que se obtenga con el evento de liquidez. Aun cuando estas cláusulas pretenden que el inversor recupere como mínimo la inversión que haya realizado, esto dependerá del valor que tenga la empresa en el momento en que se produzca el evento de liquidez.   

¿En qué situaciones tienen lugar? ¿Qué es un evento de liquidez?  

Como indica su propio nombre, estas cláusulas aplican cuando tiene lugar un evento de liquidez en la sociedad, y será la propia clausula la que indique qué se considera un evento de liquidez y cuándo surte efectos. Sin embargo, algunos de los escenarios más habituales que se suelen considerar evento de liquidez son: 

• Venta de la sociedad 
• Fusión con otra sociedad 
• Absorción por otra sociedad 
• Compraventa de activos y pasivos 
• Salida del inversor 
• Reparto de dividendos 
• Quiebra o disolución de la sociedad  

Cuando alguno de estos eventos tiene lugar, estas cláusulas permiten a los inversores beneficiados por las mismas tener la posibilidad de recuperar determinadas cantidades antes que los demás. Sin embargo, dependiendo del evento de liquidez, dicho reparto de cantidades podrá o no ser posible, ya que, por ejemplo, en caso de quiebra y concurso de la sociedad, primero habrán de pagarse las deudas y si quedase algún remanente, sería cuando se repartiría el sobrante entre los socios, pero lo más habitual es que esto no ocurra.  

¿Qué tipos de cláusulas de liquidación preferente existen?

Una vez tenemos claro cuáles son los eventos que pueden ocasionar que tenga lugar una liquidación preferente, conviene especificar qué tipos de cláusulas de liquidación preferente pueden negociarse y cuáles son sus consecuencias para los tenedores de las mismas.  

1. Liquidación preferente no participativa (non participating liquidation preference) / single dip): en este caso, el inversor tendrá derecho a recuperar el importe de su inversión con preferencia al resto de socios. Será una vez que se haya abonado el importe equivalente a su inversión, cuando el resto de socios puedan percibir las cantidades correspondientes a su porcentaje del capital social.  

Además, en este tipo de clausula, el inversor tiene la opción de no aplicar su preferencia si con el reparto ordinario, es decir, el reparto que se realiza en función del porcentaje de capital social, obtiene una mayor cantidad de dinero.  

2. Liquidación preferente participativa (participating liquidation preference) / double dip: en este tipo de liquidación el inversor titular de las participaciones preferentes va a tener derecho a (i) recibir primero el precio de compra de sus participaciones, es decir, la inversión realizada, y (ii) participar en el reparto de la cantidad restante, como si sus participaciones preferentes se hubieran convertido en participaciones ordinarias.  

3. Liquidación preferente participativa limitada (participating liquidation preference capped): este tipo de liquidación es una modalidad intermedia entre las anteriores, en estos casos, los inversores tienen derecho a recibir la inversión realizada y a participar en el reparto de los beneficios restantes, pero con un límite máximo de retorno. Es decir, una vez alcanzado el límite máximo fijado, no podrán seguir participando en el reparto del sobrante.  

Si bien es cierto que, dentro de cada una de las cláusulas anteriores, se van a poder emplear ciertos términos que harán que el tipo de cláusulas por el que se opte opere de una manera u otra. Por ejemplo, podrán encontrarse términos como ‘’1x’’, ‘’2x’’ o ‘’3x’’, que son los multiplicadores que representan el número de veces que los inversores beneficiados por la liquidación preferente van a recibir el volumen inicial de su inversión. Así, dentro de una cláusula single dip, se va a poder pactar un multiplicador ‘’1x’’ o ‘’2x’’ que implicarán que el inversor tendrá derecho a recuperar su inversión con su multiplicador.  

Ejemplo práctico 

Pongamos un ejemplo para representar el retorno que tendría un inversor dependiendo de la cláusula de liquidación preferente que hubiese pactado: 

Supuesto de hecho: un inversor desembolsa en la sociedad 250.000 € por un 20 % de la sociedad. De manera que la captable quedaría repartida de la siguiente manera: 

Cláusula de liquidación preferente no participativa: si el Inversor hubiera negociado su entrada con este tipo de cláusula y la empresa se vendiera por 500 mil euros, en primer lugar, se le abonaría al Inversor su aportación de 250.000 €, recuperándola por completo. Pero si, con esta misma clausula, la sociedad se vendiese por 10 millones de euros, el Inversor podría optar por recuperar su aportación (250.000 €) o por convertir sus participaciones en ordinarias y participar en el reparto del precio de venta en función del porcentaje del capital social, correspondiéndole en este caso un abono de 2 millones de euros.  

Cláusula de liquidación preferente participativa: si el Inversor tuviese pactada esta cláusula, si la empresa se vende por 10 millones de euros, lo primero que deberán hacer es abonar al Inversor la cantidad que desembolso, es decir, 250.000 €, que se descontaran del total. La cantidad restante, 9.750.000 euros, será la que seguidamente se deba repartir entre todos los socios, tanto los promotores como el Inversor, en función de su participación en el capital social.  

Por lo que el reparto quedaría de la siguiente manera: 

Cláusula de liquidación preferente participativa limitada: con esta cláusula pactada, el Inversor y los socios promotores, establecieron un límite máximo de 2 millones de euros, como en el ejemplo anterior, la sociedad se vende por 10 millones de euros, sin embargo, en lugar de quedar la tabla como antes, quedaría de la siguiente manera: 

Conclusión 

En suma, aunque este tipo de cláusulas suelan ser habituales, conviene tener un asesoramiento legal adecuado para poder determinar si la cláusula que se pretende incorporar es adecuada y proporcionada al momento en que se encuentra la sociedad. Una mala negociación de una cláusula de liquidación preferente puede llegar a provocar que el resto de socios que no cuenta con preferencia en la liquidación se queden sin recibir dinero fruto del evento de liquidación. Por ello, si te encuentras en el momento de negociar una cláusula de liquidación preferente, no dude en contactar con nosotros, en Aktion somo expertos en proporcionar asesoramiento en estas situaciones. 

María Abenia (Lawyer – Corporate & Startups) 

En este post abordaremos las principales modificaciones que nos trae esta nueva ley y, en particular, aquellas que consideramos de mayor interés para los diversos actores del ecosistema emprendedor e inversor que, como veremos, se centran en medidas relativas a dar mayores facilidades para la creación de empresas, mejoras en el régimen de las plataformas de crowdfunding y algunas novedades en el ámbito del capital riesgo.  

¡Vamos a ello! 

Medidas para facilitar la creación de empresas 

Empezamos por algunas medidas que tienen como objetivo facilitar la creación de empresas reduciendo el coste económico y simplificando los trámites para su constitución.  

En concreto, destacan las siguientes medidas: 

• Se establece por primera vez la posibilidad de constituir una Sociedad Limitada con un capital social de 1 euro frente al mínimo legal actual de 3.000 euros. No obstante, dicha posibilidad viene acompañada de la necesidad de mantener una reserva legal del 20% de los beneficios hasta llegar a alcanzar esos 3.000€ de capital social.  

Una consecuencia lógica de esta modificación del capital social mínimo es la eliminación del régimen jurídico de las sociedades constituidas en régimen de formación sucesiva y de la sociedad limitada nueva empresa.  

Sin duda se trata de una novedad importante ya que la reducción del capital mínimo permitirá a muchos nuevos proyectos empresariales utilizar estos recursos inicialmente escasos en otras cuestiones facilitando con ello la puesta en marcha del negocio y fomentando el emprendimiento. 

• Otra novedad relevante es que a partir de ahora se podrán realizar todas las gestiones y trámites para la constitución de sociedades desde la ventanilla única del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (“CIRCE”) que facilita la constitución telemática de empresas, garantizando una reducción de los plazos para su creación, costes notariales y registrales.  

La constitución telemática a través de una ventanilla única puede ser un elemento clave en la reducción de los plazos y los costes derivados de la constitución de cualquier sociedad ya que, hasta ahora, se podían realizar todos los trámites para constituir telemáticamente una sociedad de responsabilidad limitada, a excepción del trámite notarial. Ahora podrá constituirse una sociedad en un plazo de 24 horas si se utilizan las herramientas a nuestro alcance adecuadamente.  

• Asimismo, se refuerza la obligación de los notarios de estar disponible en la Agencia Electrónica Notarial.  

• Se amplía también el catálogo de actividades económicas exentas de licencia para operar.  

Novedades en el régimen aplicable a las plataformas de crowdfunding 

Como decíamos, otro de los objetivos de esta nueva norma es mejorar algunas de las vías de financiación de las empresas para promover su crecimiento.  

Dentro de este objetivo destaca, sin duda, algunas novedades relevantes respecto a las denominadas “plataformas de financiación participativa” que, como conocen muchos emprendedores, son una herramienta versátil de financiación a la que recurren con frecuencia las startups para captar financiación en las distintas fases de sus proyectos.  

La nueva ley introduce un nuevo régimen jurídico adaptado a la normativa de la Unión Europea con el que se pretende “armonizar” la regulación española y europea (autorizaciones, registro, autoridad nacional competente, infracciones de la normativa europea…) para crear un mercado de servicios de este tipo de plataformas. En este sentido, las dos medidas que destacamos son: 

• La primera y quizás más importante es que a partir de ahora se permite la creación de vehículos societarios para agrupar a los inversores.  

Se trata de una medida largamente reclamada por los responsables de las plataformas de equity crowdfunding que hará posible que en adelante se puedan utilizar mecanismos gestionados por ellas mismas para agrupar a los inversores como, por ejemplo la posibilidad de crear una sociedad de responsabilidad limitada cuyo objeto social y única actividad consista en ser tenedora de las participaciones de la empresa en que se invierte, siempre sujeto a supervisión de la CNMV.  

Esta posibilidad no estaba expresamente prohibida en la legislación vigente hasta ahora, pero no se había dado en la práctica por las reticencias de la propia CNMV, por lo que su inclusión puede tener efectos positivos sobre el crecimiento y funcionamiento de estas plataformas y reducir los costes de gestión.  

• Se establece también un límite único de inversión individual por proyecto para inversores minoristas que se fija como el más alto entre una cantidad de 1.000€ o el 5% de la riqueza del inversor minorista (sin incluir propiedades inmobiliarias y fondos de pensiones).  

Sin duda, esta medida permitirá atraer a potenciales inversores a este tipo de activos con el matiz relevante de que no se impide invertir por encima del límite, pero se les advertirá del riesgo y deberán dar un consentimiento expreso a la plataforma de crowdfunding. 

Novedades en el ámbito del capital-riesgo 

El capital riesgo (venture capital) se ha convertido en los últimos años en una vía de crecimiento clave para muchos proyectos empresariales, siendo una alternativa muy relevante para conseguir la financiación que necesitan para hacer crecer y escalar sus proyectos.  

Entre otras, destacan las siguientes medidas: 

• En primer lugar, se prevén algunas medidas orientadas a la flexibilización del régimen de comercialización de las ECR a inversores minoristas. En concreto, ahora se podrán comercializar las acciones o participaciones de las ECR españolas con otros inversores cuando: 

1. Los inversores se comprometan a invertir un mínimo de 100.000€ y declaren ser conscientes del riesgo asumido por escrito o, 
2. Los inversores realicen la inversión siguiendo una recomendación personalizada de un intermediario que les asesore, siempre que su patrimonio no supere los 500.000€ y la inversión sea por un importe mínimo de 10.000€ (y no represente a su vez más del 10% de este patrimonio).  

• Asimismo, se amplía el tipo de empresas en las que pueden invertir las ECR y en concreto, se incluye expresamente la posibilidad de que las ECR inviertan en empresas del sector fintech, esto es, entidades financieras cuya actividad se encuentra sustentada principalmente en la aplicación de tecnología a nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos. 

• También se reduce del 50% al 25% el porcentaje de capital social de las sociedades de capital riesgo (“SCR”) que deberá estar desembolsado en el momento de la constitución de las SCR y el plazo para desembolsar íntegramente el resto a 12 meses desde su registro en la CNMV. 

• Se homogeneizan las Entidades de Capital Riesgo-Pyme (“ECR-Pyme”) con la figura de los Fondos de Capital Riesgo Europeos, ampliando del ámbito objetivo de las empresas en que puede invertir una ECR-Pyme, permitiéndose la inversión en empresas que, en el momento de la inversión tengan menos de 499 empleados (antes 250 empleados). 

• Por otro lado, se incluyen dos nuevas figuras que hasta ahora no estaban reconocidas en nuestra normativa: los fondos de deuda y los FILPE. 

1. En cuanto a los fondos de deuda, se trata de Entidades de Inversión colectiva de tipo cerrado (“EICC”) cuyo principal objeto consiste en invertir en facturas, préstamos, créditos y efectos comerciales de uso habitual en el tráfico mercantil. 
2. Por su parte, los “FILPE” (Fondos de Inversión a Largo Plazo Europeos) son fondos regulados en la normativa europea que se crearon para dar acceso a los inversores minoristas a la inversión en pequeñas y medianas empresas no cotizadas en bolsa, permitiéndoles invertir en un tipo de activo, que sólo estaba disponible hasta el momento, para inversores institucionales. Ahora, además, se les incluye como entidades sujetas al régimen de supervisión, inspección y sanción a cargo de la CNMV. 

Otras novedades incluidas en la Ley Crea y Crece

Por último, además de las novedades ya comentadas, esta nueva norma trae consigo toda una serie de medidas adicionales en diversos ámbitos como, por ejemplo, las siguientes: 

• la introducción de la facturación electrónica obligatoria 

• la prohibición de acceso a subvenciones públicas a las empresas morosas y la creación del Observatorio Estatal de Morosidad para luchar contra la morosidad comercial 
• la eliminación de la obligación de las SGIIC de remitir informes trimestrales 
• la configuración de la comunicación a partícipes y accionistas en Instituciones de Inversión Colectiva por medios telemáticos, o 
• la posibilidad que las SGIIC (Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva) y las SGEIC (Sociedades Gestoras de Entidades de Inversión Colectiva de tipo Cerrado) puedan adoptar la forma de sociedades de responsabilidad limitada. 

En conclusión, esta nueva norma trae consigo multitud de modificaciones en diversos ámbitos (creación de empresas, PFPs, capital riesgo, etc) e introduce nuevas figuras inexistentes hasta ahora en nuestro ordenamiento (FILPE, fondos de deuda, etc.), pero que, desde hace tiempo, se han hecho hueco en la normativa europea y por ende en el panorama emprendedor de los países de nuestro entorno.  

Así pues, aunque todavía tendremos que esperar para ver cómo afecta la nueva norma a todos los actores del ecosistema emprendedor y valorar la necesidad de realizar alguna futura modificación de la nueva ley, consideramos que buena parte de los cambios introducidos, tendrán un impacto positivo, facilitarán la creación de nuevos proyectos y fortalecerán las bases de los que ya se encuentran en marcha.     

Esperamos haber dado luz a las cuestiones principales y ante cualquier duda podéis contactar con nosotros.  

Las manifestaciones y garantías son cláusulas negociadas entre comprador y vendedor a través de las cuales el vendedor manifiesta y garantiza al comprador que, en el momento de la compraventa, determinados aspectos de la empresa objeto de venta son acordes a lo manifestado. Se manifiesta y garantiza al comprador que lo declarado por el vendedor es veraz, exacto y completo.

Objetivo que pretenden

Las manifestaciones y garantías vienen a plasmar la base sobre la cual se ha formado el consentimiento del comprador para proceder a formalizar la compra de la empresa; esto es, el comprador emite su consentimiento desde la creencia de que lo manifestado y garantizado por el vendedor en dicha cláusula es exacto, completo y veraz; de tal forma que, si se produjera un daño como consecuencia de que lo manifestado no reuniera esos tres caracteres esenciales, dicho daño deberá indemnizarse. Dicho de otro modo, el consentimiento del comprador para la formalización del contrato se habría formado erróneamente y puede que, de haber conocido la falsedad o inexactitud de las manifestaciones hechas por el vendedor, no habría procedido a formalizar la compraventa.

De esta forma el comprador tendrá derecho a ser resarcido del daño que una falsedad o inexactitud de una declaración del vendedor le haya producido, en la medida en que dicha declaración está garantizada por él. No entraremos aquí a determinar el qué, cómo , cuánto y por cuánto tiempo tendrá el vendedor esa obligación de responder.

Breve referencia al contenido típico de la cláusula

Esta cláusula, a menudo de una extensión tal que debe ir incorporada como anexo, forma parte de la cláusula de responsabilidad que se articula en el cuerpo del contrato para tratar los requisitos de la responsabilidad o indemnización que, en su caso, procedan a favor del comprador. Dicho anexo no es más que un listado de afirmaciones sobre aspectos relacionados con el estado de la empresa, del negocio, de las participaciones/acciones y de los activos y pasivos al tiempo de formalizarse la compraventa; es decir, que la responsabilidad del vendedor se limitará a los daños que se produzcan al comprador derivados de un hecho anterior a la compraventa.

Durante la negociación de las cláusulas, el vendedor intentará limitar al máximo su responsabilidad, así que intentará que la misma quede excluida en aquellos casos en que la contingencia que puede derivar en un daño haya sido conocida anteriormente por el comprador; o en aquellos casos en que el propio vendedor desconocía la existencia de dicha contingencia.

Sin embargo, el Comprador intentará que el conocimiento previo que haya tenido de las contingencias existentes, por haber llevado a cabo, por ejemplo, una due diligence, en ningún caso sea causa de exoneración de responsabilidad del vendedor si dicha contingencia se ha materializado en un daño posterior.

De esta forma, la negociación de este anexo del contrato de compraventa constituye uno de los elementos más importantes del mismo.

Por ello, dicha cláusula siempre ha de interpretarse en coherencia con la cláusula que regule los términos de la responsabilidad del vendedor (límites cuantitativos, límites temporales, extensión, indemnidades, supuestos excluidos, etc.).

Relación de la cláusula de manifestaciones y garantías y la due diligence

La ventaja de articular manifestaciones y garantías en el contrato de compraventa de empresa es que la reclamación que, en su caso, efectúe el comprador al vendedor cuando se produzca un daño producido por una falsedad o inexactitud, no dará lugar a tantas interpretaciones como si se articulasen en abstracto (como lo hace nuestra legislación). Suponen, por tanto, una oportunidad para especificar de forma concreta qué aspectos relacionados con la empresa están en orden desde el prisma del comprador que la adquiere.

Si el comprador ha llevado a cabo un proceso de due diligence sobre la empresa ha podido advertir alguna contingencia que pueda llegar a materializar en un perjuicio para la empresa o para el comprador. Aunque es cierto que puede utilizarse la cuantificación de las contingencias para conseguir una reducción del precio, lo cierto es que no es lo habitual. Ello daría lugar a “indemnizar” a priori un daño que no se ha producido. Visto con un ejemplo: se detecta una contingencia fiscal en la due diligence, se cuantifica y se reduce el precio. Transcurridos los plazos de prescripción legales, la Hacienda Pública no ha notificado ninguna sanción ni procedimiento de inspección por dicha contingencia. En este caso, es obvio que el vendedor ha perdido una parte del precio, porque ha “indemnizado” una contingencia y no un daño al comprador.

Por ello, resulta más habitual que, si durante el proceso de revisión del estado de la empresa se aprecia algún riesgo, las partes acuerden que, de materializarse el mismo en un perjuicio para la empresa, se siga el régimen general de responsabilidad que se regula en el contrato o incluso se prevea una indemnidad específica para el comprador por alguna contingencia específica detectada que se excluya de ese régimen general.

No resta añadir que el hecho de realizar un proceso de revisión del estado de la sociedad puede suponer una ventaja para el comprador no sólo por detectar contingencias, sino que también sirve para fortalecer el argumento de que el administrador de la empresa adquirente actuó con responsabilidad ya que la due diligence le servirá de mecanismo para probar que habrá tomado una decisión con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado tal como le exige la LSC (art. 226).

En muchas ocasiones existe la percepción de que la cláusula de manifestaciones y garantías, con el régimen de responsabilidad puede suplir la realización de una due diligence. O al revés, que revisando e incorporando como indemnidades las contingencias que se aprecian en la revisión de la sociedad, no haría falta articular unas manifestaciones y garantías.

La idea de que la due diligence y la cláusula de manifestaciones y garantías son alternativas puede ser un error. La cláusula de manifestaciones y garantías no suple una due diligence, sino que más bien la complementa. A través de la due diligence se entienden los riesgos y confirman las fortalezas de la empresa target y ciertos aspectos de su resultado pueden derivar en una negociación del precio o de las indemnidades. La cláusula de manifestaciones y garantías que se regula el régimen de responsabilidad por las contingencias que trasciendan a futuro y no se hayan detectado o se hayan ocultado al comprador.

Aunque puede parecer que este enfoque solo favorece al comprador, no es así. El vendedor, a través de la cláusula de manifestaciones y garantías, puede “jugar” y tiene la oportunidad de establecer límites, por ejemplo, materiales, -si finalmente las manifestaciones solo se determinan con respecto a algunas materias-, cuantitativos -cuando se reclama a partir de cierta cantidad de perjuicio para la sociedad al materializarse la contingencia- y temporales -reclamación de responsabilidad al vendedor hasta determinada fecha-.

Teniendo en cuenta que en muchas ocasiones este tipo de servicios son especialmente caros y que las startups suelen ser compañías que no disponen de grandes cantidades de liquidez, el pago de los mismos puede suponer todo un reto. 

A este fin, en los últimos años, se ha popularizado entre las startups una nueva forma de acceder a este tipo de servicios sin necesidad de abonar de manera monetaria su precio a través de acuerdos de Services for Equity. 

Pero, ¿en qué consiste esto del Services for Equity? En este post explicaremos las características principales de esta herramienta y cómo puede ayudar al crecimiento de las startups. 

¿Qué es el Services for Equity? 

El Services for Equity se trata de una modalidad de colaboración e inversión entre startups y profesionales/compañías, que permite a la primera beneficiarse y recibir aquellos servicios que considera necesarios para su crecimiento a cambio de ceder una participación de su capital social al proveedor de dichos servicios. 

Pensemos por ejemplo en una startup que necesita invertir grandes cantidades de dinero en publicidad. Tradicionalmente, esta compañía acudiría al mercado y contrataría los servicios de una agencia de marketing que le cobraría un precio por la prestación de sus servicios y la realización de una campaña publicitaria. 

Sin embargo, mediante la formula del Services for Equity, la startup no abonará estos servicios mediante el pago de una cantidad de dinero, sino que el prestador de los servicios (en este caso, la agencia de marketing) adquirirá un derecho de crédito consistente en recibir participaciones sociales de la startup en un momento de tiempo futuro que se pacte entre ambas partes. 

¿Cómo se estructura un modelo de Services for Equity? 

Este modelo se materializa mediante la celebración de un contrato de Services for Equity entre la propia startup y la persona o compañía encargada de prestar los servicios requeridos. 

Cláusulas sensibles a tener en cuenta a la hora de celebrar un contrato de Services for Equity 

En este tipo de contratos, resulta de vital importancia regular de manera pormenorizada los siguientes aspectos: 

• Alcance de los servicios: Es clave dejar claros cuales van a ser los servicios objeto del contrato, el alcance de los mismos, que actuaciones se llevaran a cabo, así como la dedicación temporal de la persona o empresa que preste los servicios. 

• Retribución: Los servicios que se presten tienen un valor económico, y como tal se deberá dejar constancia de cuál es la retribución por la prestación de los mismos. Asimismo, se deberá indicar que esta retribución será satisfecha mediante la entrega de participaciones sociales (equity). 

En este sentido, es importante dejar regulado cuantas participaciones se entregarán al tercero o la fórmula de conversión que se emplee para su determinación. 

• Clases de participaciones sociales: En aquellas startups que cuenten con diversas clases de participaciones sociales (participaciones de Clase A, Clase B) deberá plasmarse en el contrato de Services for Equity que se firme que tipo de participaciones se entregarán. 

• Adhesión al Pacto de Socios: Si la startup en cuestión ya cuenta con un Pacto de Socios se deberá hacer constar que el profesional o compañía que preste los servicios se adherirá al mismo en el momento que adquiera la condición de socio; además de hacerse constar los derechos y obligaciones que asumirá en su virtud.  Si por el contrario, la startup carece de Pacto de Socios es un buen momento para acordar entre ambas partes la elaboración del mismo. En este post, podrás encontrar algunas cláusulas sensibles a las que toda startup deberá enfrentarse en la negociación de un pacto de socios. 

La problemática del IVA 

Otras de las cuestiones que habrá que regular en el contrato es el tratamiento del IVA. 

Como en toda prestación de servicios, el pago de los mismos lleva aparejado un IVA que debe ser abonado por la compañía que recibe estos servicios. En consecuencia, habrá de plasmarse en el contrato si el IVA se tendrá o no en cuenta a la hora de calcular el número de participaciones sociales que se entregarán al tercero encargado de prestar los servicios.  

Ejecución de un contrato de Services for Equity 

La entrega de las participaciones sociales se ejecuta mediante la adopción por la Junta General de Socios de un acuerdo de aumento de capital en su modalidad de compensación de créditos, pues como hemos indicado anteriormente, el profesional que presta los servicios adquiere un derecho de crédito que le es compensado mediante la entrega de las participaciones sociales que previamente se han pactado en el contrato. 

Conclusiones 

A la hora de decidir si acudir o no a la figura del Services for Equity, conviene tener en cuenta que si el desarrollo de la startup es el esperado y esta experimenta un alto crecimiento, la financiación vía equity resultará especialmente cara para los socios fundadores, ya que cuanto mayor haya sido la revaloración de la startup más cara habrá resultado la dilución que experimentaron los socios fundadores en el capital social. 

Asimismo, antes de entrar a formalizar varios contratos de Services for Equity conviene valorar diversas cuestiones tales como, el perfil de socios que queremos que forme parte de la sociedad, si la relación con estos en el día a día será positiva o por el contrario, será una fuente de potenciales conflictos y discrepancias, o la atomización del cap table. 

En Aktion somos conocedores de las complicaciones que pueden surgir en este tipo de operaciones, por lo que no dudes en ponerte en contacto con nosotros si te estas planteando recurrir a la figura del Services for Equity para tu startup. Contamos con un equipo de profesionales especializados que estarán encantados de ayudarte. 

Rubén Mestre (Lawyer – Corporate & Startups)

El proceso de inversión, desde la negociación hasta su materialización lleva consigo el análisis, la elaboración y negociación de una serie de documentos que en muchas ocasiones son desconocidos tanto por las startups como por los propios inversores.

En un anterior post nos centrábamos en la importancia del Term sheet, como documento esencial a tener en cuenta durante el proceso de la ronda de inversión.  En esta ocasión, daremos un paso atrás y explicaremos cuales son los pasos habituales que marcan el proceso de la inversión. Algunas de estas fases podrían omitirse o diferir en función del perfil del tipo de ronda de inversión en la que nos encontremos (pre seed, seeed, Series A, Series B, Series C).

1.- Fundraising /Selección del Deal Flow: Enamora a tu inversor

El primer paso consistirá en captar la atención de los inversores para que inviertan en tu proyecto. Supone el primer contacto con la oportunidad de inversión. En esta fase, es de vital importancia contar con un buen pitch deck.  Al respecto, existen infinitas recomendaciones entre los diferentes players del ecosistema. Algunas de ellas son: (i) poner en valor la solución que ofrece tu startup; (ii) explicar el modelo de negocio y (iii) presenta a tu equipo. Además, es muy recomendable tener trabajado el story telling de tu pitch. La narrativa, marca la diferencia en el éxito que puedas tener.

2.- Estructura de la ronda y de la forma de la inversión

La inversión que cualquier startup pretende recibir se puede obtener de forma directa mediante la correspondiente toma de participación del inversor en el capital social (equity) o bien mediante la suscripción de un préstamo convertible (en la práctica, denominadas notas convertibles como consecuencia de la traducción literal de su denominación en USA “convertible notes”).

Si se invierte de forma directa, el proceso habitual seguirá con la negociación y firma del term sheet para la posterior suscripción del pacto de socios y ejecución de los acuerdos societarios que formalicen la inversión y recojan la entrada del inversor en el capital social.

En el caso de que se invierta mediante las notas convertibles, el inversor entregará el dinero sin obtener en ese momento participaciones sociales de la compañía.  No hay necesidad de que ambas partes tengan que discutir o negociar en ese momento cuál es la valoración de la startup, pues la conversión en capital se difiere a un momento posterior, que normalmente coincidirá con la siguiente ronda de inversión.  

En función de la necesidad de la inversión, del timing y de la estructura financiera de la ronda, la startup decidirá en qué forma obtendrá la inversión. En ocasiones, es el propio inversor el que decide como invertir en la compañía.

3.- Negociación y firma del Term Sheet

El Term sheet es el documento en el que se reflejan los términos del acuerdo inicialmente alcanzado para la entrada del inversor. Así pues, se establecerán las condiciones en las que el inversor estaría dispuesto a invertir (p.e.: importe, forma de la inversión, precio por participación, fecha de cierre de la ronda, derechos que el inversor tendrá en el pacto de socios, elaboración due diligence, gastos, etc).  A mayor profesionalización del inversor (FFF, Busines Angels, Familys offices, VCs,) mayor probabilidad de que se firme un Term Sheet tras las primeras negociaciones.

En este proceso, es clave tener en cuenta si la ronda de inversión se va a llevar a cabo mediante co-inversión (más de un inversor) para dar lógica a las negociaciones y firmar term sheets homogéneos y/o que no contengan incompatibilidades. En rondas de inversión con varios inversores  es habitual detectar y/o definir a un lead investor con el que poder negociar los términos y condiciones generales de la inversión, así como los derechos y obligaciones a establecer en el pacto de socios. La finalidad no es otra que centrar los esfuerzos de la negociación con un solo inversor y que estos términos se puedan replicar al resto de inversores, sin dejar de atender a las circunstancias particulares de cada uno de ellos (importe individual de la inversión, política de inversión, etc.).

4.- Due Diligence

Como indicábamos al inicio, en función del nivel de profesionalidad del inversor, suele ser habitual establecer en el term sheet la realización de una Due Diligence  con el objetivo de revisar algunos de los aspectos clave de la compañía y proteger la inversión.

Previamente al inicio de la ronda de inversión, como recomendación, la startup debería de llevar a cabo una revisión interna con la finalidad de que los requerimientos habituales solicitados por los inversores se cumplan de forma ágil y satisfactoria.

La Due Diligence supone una herramienta importante de negociación para el inversor (por ejemplo: riesgos, garantías, reducciones del precio).

En síntesis, se trata de poner orden en la compañía y comprobar que se cumple correctamente con materias como la propiedad intelectual, protección de datos, activos, estructura y documentación societaria, obligaciones en materia fiscal y de seguridad social., contratos con clientes, normativa sectorial, etc.  

5.- Pacto de socios y ejecución de la inversión

Por último, se deberá suscribir el pacto de socios de la compañía con los inversores y los socios actuales, así como ejecutar y formalizar la inversión. Para ello, se tendrán en cuenta los acuerdos alcanzados con los inversores en el Term sheet.

El pacto de socios es la herramienta básica que va a determinar la forma en que van a interactuar los distintos socios de la sociedad.  Su propósito es regular las relaciones entre ellos para prevenir conflictos, garantizar su resolución y alinear intereses en la continuidad del proyecto.

Los compromisos más relevantes a contemplar en el Pacto de socios tienen que ver con la entrada de la inversión, la administración y gestión de la empresa, la permanencia y dedicación del equipo directivo, así como los pactos de salida de los inversores (desinversión).

El pacto de socios podrá firmarse mediante documento privado utilizando, habitualmente, sistemas de firma electrónica (signaturit, docusign, etc.). También, se podrá firmar documento público ante notario. Ambas modalidades son totalmente válidas. La opción del pacto de socios firmado digitalmente en documento privado es cada vez más frecuente por su agilidad y facilidad para firmas a distancia.

Junto con la firma del pacto de socios, se deberán formalizar y suscribir los correspondientes acuerdos societarios que recojan la inversión recibida en la compañía, así como aquellos acuerdos que requieran de modificaciones estatutarias. Estos acuerdos societarios deberán elevarse a público ante notario e inscribirse en el registro mercantil. Con todo ello, el proceso de la ronda de financiación quedaría finalizado.

Cristian Cañadas (Lawyer. Corporate & Startups)

A nadie se le escapa que una de las situaciones más problemáticas que existe para una compañía es la que se da ante un conflicto entre sus socios y/o administradores. En este post vamos a explicar qué es el bloqueo societario y como poder evitarlo.

¿Qué es el bloqueo societario?

Una situación de conflicto entre socios y/o administradores que puede provocar una paralización de los órganos de gobierno de la sociedad que impidan aprobar acuerdos y dificulten seguir operando. Estas situaciones son conocidas como bloqueo societario o deadlock.

¿En qué órganos de la sociedad se produce el bloqueo societario?

Aunque el conflicto puede darse tanto en sede de Junta General como en el órgano de administración, la Junta tiene la facultad para separar y nombrar a los administradores. Por tanto, de bloquearse el órgano de administración la Junta dispondría de un mecanismo para salvar la situación. No obstante, cuando el bloqueo afecta a la Junta General resulta necesario establecer mecanismos que permitan a la compañía superarlo, dado que ante la imposibilidad de adoptar acuerdos la “solución” prevista en la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) es iniciar la disolución de la compañía.

¿Qué puede provocar una situación de bloqueo?

Las situaciones de bloqueo societario se dan principalmente en sociedades cerradas formadas por 2 socios donde cada uno ostenta el 50% del capital social y derechos de voto. No obstante, también puede darse en las siguientes situaciones:

• Cuando 2 grupos de socios ostenten cada uno el 50% de los derechos de voto.

• Cuando se prevean mayorías reforzadas para la adopción de determinados acuerdos.

• Cuando en sociedades limitadas el poder económico está desligado del poder político (por ejemplo, ante derechos de voto plural y no en función del porcentaje del capital social).

Por tanto, ante la potencial conflictividad que puede darse, es recomendable que los socios prevean mecanismos de resolución de las potenciales situaciones de conflicto y bloqueo societario que se den.

¿Por qué no se suelen adoptar remedios a estas potenciales situaciones de forma previa?

Como hemos señalado la LSC no prevé ningún mecanismo para resolver las situaciones de bloqueo; únicamente recoge que son causa de inicio del procedimiento de disolución de la sociedad.

Nos encontramos ante una cuestión que sigue sorprendiendo: a pesar del ineficiente modo de resolver las situaciones de conflicto de la Ley, los socios siguen sin pactar previamente una forma de resolver potenciales conflictos. Algunas de las razones son:

• dificultad de encontrar el diseño óptimo de mecanismos suficientemente sofisticados y adaptados.

• lo forzoso que resulta tener presente a priori situaciones que rompan la confianza entre las partes.

• exigir remedios para cuando se rompa la buena relación en el futuro puede generar desconfianza

¿Qué remedios pueden adoptarse para salvar las situaciones de bloqueo?

Negociación

Es recomendable que se establezca, de forma previa, el nombramiento de dos representantes, uno por cada socio o grupo de socios, para tratar de llegar a un acuerdo (ya sea para resolver el conflicto o para pactar la salida de alguno de los socios).

Someter el conflicto a mediación o arbitraje.

Por alguna de sus ventajas a veces resulta recomendable hacer uso de sistemas alternativos de resolución de conflictos como la mediación (un tercero imparcial ayuda a resolver el conflicto sin imponer una solución) o el arbitraje (un árbitro toma una decisión vinculante que las partes se obligan a acatar).

Ruleta Rusa o Pacto Andorrano.

A través de este mecanismo, llegada la situación de conflicto, el socio que desea abandonar la sociedad ofrecerá al otro socio la venta de todas sus participaciones por un precio al que se obliga a transmitirlas. El otro socio podrá aceptar la oferta y comprar las participaciones o exigir al socio que le compre su participación al mismo precio al que hizo su oferta.

Tiro Mejicano (Mexican o Texas Shoot-out).

En este procedimiento, ambas partes entregan un sobre cerrado a un tercero (normalmente el notario que se designe) con: (1) una oferta de compra de todas las participaciones de la otra parte a un precio determinado (“Oferta 1”); y, (2) una oferta de venta de todas sus participaciones al precio que ofrezca la otra parte (“Oferta 2”). Por tanto, se estará obligado a vender todas las participaciones en caso de que la Oferta 2 del otro socio sea superior a la Oferta 1.

Los mecanismos 3 y 4 anteriores ofrecen varias ventajas:

• Ahorro de coste: el precio asignado no requiere de un experto independiente o asesor financiero.

• No es necesario encontrar a un comprador o inversor dispuesto a comprar; ni tampoco superar un proceso de due diligence.

No obstante, también hay que comentar que existen situaciones en las que la aplicación de estas cláusulas puede tener efectos perversos cuando alguno de los socios se encuentra en una posición económica más ventajosa.

Por otro lado, también puede llevar a situaciones injustas la aplicación de estas cláusulas cuando uno solo de los socios ostenta la dirección y gestión de la sociedad; y, por tanto, solo ese socio tiene información completa como para poder formular una propuesta razonada.

Venta conjunta de la sociedad a un tercero.

Los socios pueden pactar que, de darse un bloqueo societario o previa solicitud por cualquiera de ellos, se encomiende a un asesor financiero que trate de vender el 100% de la sociedad al mejor precio; estando todos los socios obligados a vender.

Reestructuración societaria a través de una escisión.

Posibilidad de llevar a cabo una separación a través de una escisión de sociedades que permita (siempre que se cumplan los requisitos mercantiles y fiscales aplicables) que cada socio o grupo de socios se quede con el 100% de cada una de las 2 sociedades que habrá tras la escisión.

¿Dónde pueden establecerse los anteriores mecanismos?

Los mecanismos de resolución de estos conflictos pueden establecerse tanto en los artículos de los estatutos sociales (en cuyo caso serán públicos y deberán pasar el filtro del registrador mercantil) como en pactos de socios (manteniéndose privados entre las partes y sin tener que pasar el, muchas veces, rígido escrutinio del registro mercantil).

Conclusiones

Aunque quizás la conversación de afrontar estas situaciones en momentos iniciales sea incomoda, llegado el momento puede ser la solución de continuidad que la compañía necesita para poder seguir operando, así como una solución lo más justa posible para los socios.

Los anteriores mecanismos son ejemplos de remedios que pueden adoptarse a los efectos de tratar de desbloquear situaciones en las que ninguna de las partes sale beneficiada de prolongarse el bloqueo.

No obstante, habrá que atender al caso concreto y, además, tratar de establecer algunos otros mecanismos para que la aplicación de las cláusulas anteriores no conlleve que sean activadas forma indebida (p.e.: definir qué se entiende por situaciones de bloqueo, penalizar su aplicación injustificada, establecer cláusulas anti-embarrasment, etc…).

En los procesos de M&A el establecimiento de esas bases se plasman en un documento en el que las partes manifiestan sus intenciones de llevar a cabo la operación proyectada y en el que, con mayor o menor detalle, establecen los aspectos claves de la misma. Nos referimos a las llamadas carta de intenciones (Letter of Intent o LOI), memorándum of understanding (MoU) o Term sheet; términos que se utilizan de forma indistinta para llamar a este documento preliminar de la negociación.

¿Qué es una carta de intenciones?

La carta de intenciones es un documento en el que el potencial adquirente expone su voluntad de tomar participación en el capital de una sociedad (share deal) -o adquirir unos activos (asset deal)- al posible transmitente. En ellas se deja constancia, a grandes rasgos, de cuáles serán las condiciones en que la adquisición proyectada se llevará a cabo si llegan a buen puerto las negociaciones. Las negociaciones se iniciarán, por tanto, en caso de aceptarse la carta de intenciones por el potencial transmitente (o empresa target).

¿Qué contenido se puede encontrar en una carta de intenciones?

Aunque en el tráfico mercantil se ven cartas de intenciones de todo tipo, su contenido más básico suele ser la (i) identificación de las partes; (ii) la descripción de la operación que se realizará; (iii) la exclusividad en la negociación durante un período de tiempo determinado; en caso de que la operación consista en una compraventa, (iv) el precio de la misma y (v) la forma de pago; (vi) el período para la elaboración de un informe de due diligence -que se trata de un análisis legal y financiero detallado del estado de la sociedad target-; (vii) la cláusula de confidencialidad sobre la información que se comparta entre las partes y (viii) ciertas garantías mínimas que se solicitan entre las partes.

Lo anterior sería contenido básico, pero como contenido adicional, en las cartas de intenciones, también podemos encontrar cláusulas que describan el tipo de inversión -esto es, si la operación se va a materializar vía fusión, ampliación de capital..- o la existencia de compromisos como la dedicación exclusiva (permanencia), donde se acuerde que los actuales administradores o directivos de la sociedad target trabajarán en la sociedad durante un período de tiempo tras la compraventa.

¿Cuál es la eficacia de las cartas de intenciones?

Ahora bien, ¿todo lo anterior será vinculante? Si firmamos una carta de intenciones ¿todo su contenido se reflejará en la compraventa?

La eficacia de la carta de intenciones será la que las partes quieran. Pueden no ser vinculantes, ser totalmente vinculantes o parcialmente vinculantes.

Al tratarse de un documento preliminar que las partes suscriben cuando aún no tienen suficiente información de la otra, lo lógico es que el cliente (ya sea inversor o target) nos pida que la carta de intenciones tenga cierto grado de vinculación, pero no que les vincule totalmente.

Las razones por las que en multitud de ocasiones las partes no quieren “pillarse los dedos” a la hora de firmar una carta de intenciones son varias, pero normalmente inversor y target pretenden, de forma voluntaria, que no todas las cláusulas desplieguen eficacia. La razón es que, normalmente, el inversor no va a querer vincularse mucho si no ha comenzado una due diligence para verificar el estado real de la sociedad target, por muy atractiva que esta le resulte en un principio; y la sociedad target puede que no quiera atarse a ese inversor concreto. Es por eso que, cuando vayamos a firmar una carta de intenciones, podremos comprobar que parte de su contenido está condicionado al cumplimiento de determinados hitos o a la verificación de cierta documentación económica y legal de la sociedad.

Por el contrario, hay condiciones de las cartas de intenciones que, desde el momento en que se firma, despliegan eficacia y así lo requieren las partes. Nos referimos lógicamente a las cláusulas de exclusividad y la confidencialidad. La razón de que estas cláusulas sean las que las partes, y, en ocasiones, quieren que desplieguen eficacia desde el principio son obvias: a nadie le gusta perder el tiempo y, menos aún, que la información que se comparta vaya pasando de manos.

En definitiva, el contenido de la carta de intenciones vinculará a las partes en la medida en que éstas quieran, como hemos dicho. Lo que es clave en estas fases de la negociación es estar acompañado de profesionales que puedan asesorar a las partes porque, tanto inversor como vendedor, en esos momentos estarán invirtiendo recursos en la negociación que no querrán que caigan en saco roto, además de la multitud de detalles técnicos y no tan técnicos que hay que tener en cuenta en operaciones tan sensibles.