En otros casos, el cliente lleva varios años solicitando información financiera a los administradores sobre la situación de la empresa, pero ésta siempre ha sido denegada.

A estos factores se suele añadir la circunstancia que el socio descontento no encuentra otro socio o un tercero interesado en adquirir su participación, perpetuando así la poca o nula rentabilidad de la inversión realizada.

Ante estos casos, pocos socios conocen que tanto la ley, como los estatutos o los pactos parasociales en determinados casos, permiten la salida de socios que deseen salir de la sociedad, mediante el llamado derecho de separación. Este derecho se puede reconocer entre otros, en los siguientes casos:

(i) Modificación del objeto de la sociedad.

La ley permite la salida del socio cuando se produzca un cambio o sustitución del negocio de la empresa. Dicho cambio supone la sustitución del objeto social, y éste debe ser aprobado mediante la correspondiente modificación de los estatutos sociales. En la junta que se apruebe dicha modificación, el socio que vote en contra tendrá derecho a ejercitar su derecho de separación.

En estos casos, la ley presume que el socio que invirtió en un determinado negocio tiene derecho a salir en caso que la empresa cambie el objeto de negocio que venía realizando hasta el momento.

Los tribunales han ido modulando el concepto de modificación del objeto social. Por ejemplo, se entiende no modificado el objeto si se cambia en el sentido de adicionarse o suprimirse alguna de las actividades que la empresa realizaba.

Sin embargo, sí que se entiende modificado en los casos en los que se cambien o eliminen actividades en las que se emplee la mayoría de los recursos y patrimonio de la empresa, o se pase a explotar actividades que hasta dicho momento se consideraban accesorias o secundarias. También existe modificación del objeto cuando se destine el patrimonio a fines distintos de los previstos en los estatutos.

En la práctica, muchas sociedades mantienen el objeto social que consta en la empresa desde la constitución, pero el negocio ha evolucionado tanto que no se corresponde con el objeto descrito en los estatutos.

Dependerá de la capacidad del socio de acreditar la incoherencia entre objeto real con el estipulado en los estatutos, forzando así la convocatoria de una junta de socios que apruebe dicha modificación, y correlativamente, el ejercicio del derecho de separación.

(ii) Creación, modificación o extinción de prestaciones accesorias.

Independientemente de la obligación del socio de hacer su aportación al capital social, los socios también pueden acordar obligaciones adicionales. Es lo que llamamos prestaciones accesorias, y que puede tratarse desde obligaciones puramente económicas, como el otorgamiento de un aval, hasta otras de carácter político, como la prohibición de invertir en otra sociedad con el mismo objeto social.

Pensemos en el supuesto en el que una sociedad decide dedicarse a la inversión en otras sociedades y precisa que sus socios inyecten periódicamente capital para poder invertir.

En tal caso, el administrador deberá convocar a la junta que apruebe la creación de esta nueva obligación, y el socio que vote en contra, tendrá un derecho de separación para salir de la sociedad.

Bien es cierto que en muchos casos las prestaciones accesorias se establecen en pactos parasociales, manteniéndose fuera de la protección y publicidad que otorgan los estatutos sociales. Ante estos casos, la estrategia puede pasar por solicitar la transposición de dichas obligaciones a los estatutos y votar en contra en la junta que apruebe dichas modificaciones, ejercitando el derecho de separación.

(iii) Falta de reparto de dividendos.

A finales del ejercicio 2018 entró en vigor una modificación de la ley que reconoce el derecho de separación por falta de distribución de dividendos.

Entre otros requisitos, el derecho de separación nace si la junta de socios que aprueba la aplicación del resultado es positivo y no destina al menos un 25% de los beneficios repartibles a dividendos. También será necesario que la sociedad lleve inscrita al menos 5 años en el Registro Mercantil y que durante los tres ejercicios anteriores haya tenido beneficios.

Puede ocurrir que determinadas compañías no hayan convocado la junta de socios para aprobar las cuentas y evitar así un eventual derecho de separación, o que, por dejadez o falta de diligencia de los administradores, la empresa lleve años sin haber convocado junta para aprobar las cuentas. La solución pasará por requerir la convocatoria de una junta con objeto de aprobar la/s cuentas anuales y determinar la mejor estrategia para provocar la salida del socio insatisfecho.

Valoración de las participaciones

En todos los casos, y a menos que los estatutos establezcan una forma concreta para fijar el valor de las participaciones, el cálculo deberá determinarse, o bien por acuerdo entre las partes, o bien mediante el nombramiento de un experto independiente designado por el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad.

Conclusión

Estos son solo algunos de los ejemplos reconocidos en la ley para facilitar la salida del socio que busca la desinversión por un valor lo más acorde a la valoración de la empresa. En cualquier caso, será necesario estudiar el asunto en concreto para diseñar una estrategia lo más adecuada que permita la negociación para una salida lo más consensuada del socio descontento.

Ignacio Ballester

Abogado. Corporate – M&A.

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Este ranking se suma a otros reconocimientos, como el de la plataforma Transactional Track Record TTR, que sitúa al despacho en el TOP 8 del Ranking de despachos con más operaciones asesoradas en España en 2018 en el ámbito de Venture Capital y en el TOP 6 de despachos especializados en startups 2019 del Ranking de El Referente.

Por último, nos gustaría agradecer a todos nuestros clientes y compañeros de profesión que han apoyado a los miembros de nuestro equipo en un reconocimiento tan grande, y como no extender también la enhorabuena a todos los abogados reconocidos con la misma distinción en sus especialidades.

El pasado mes de junio, la Unión Europea aprobó una directiva que permitirá la constitución en línea de sociedades y cuya transposición tiene como fecha tope el 1 agosto de 2021.

Los nuevos desafíos presentados por la digitalización son muchos y con ello, la creación de un entorno jurídico y administrativo que esté a la altura es fundamental. Si bien el uso de herramientas digitales en el derecho societario ha ido creciendo a pasos agigantados, aún queda mucho por hacer. 

Así, son muchas las diferencias que existen entre los Estados Miembros a este respecto. Mientras que unos permiten la posibilidad de presentar o consultar documentos íntegramente online, otros exigen la presencia física.

En este sentido, sobre la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito de Derecho de sociedades, busca favorecer y agilizar la constitución de sociedades y el registro de sucursales, así como reducir los costes y los tiempos asociados a estos procedimientos, cuyas trabas afectan en particular a las PYMES.

¿Qué destacamos de esta directiva?

(I) Los portales o sitios web de registro deberán poner a disposición de los solicitantes modelos de constitución, pudiendo estos elegir entre estos prototipos u optar por una escritura personalizada.

(II) Se deberá asegurar que el registro online de sociedades o sucursales no quede supeditado a la obtención de una autorización o licencia previa, a menos que esa condición sea indispensable para la supervisión de determinadas actividades.

(III) Registrada la sociedad o la sucursal, los documentos e informaciones, así como cualquier modificación posterior, podrán presentarse en todo momento a lo largo de todo el ciclo de la vida de las empresas sin necesidad de comparecer en persona.

(IV) Cuando se registre una sucursal de una sociedad ya registrada en otro estado miembro, las autoridades podrán verificar determinada información societaria a través del sistema de interconexión de registros centrales, mercantiles y de sociedades (BRIS).

(V) Con el fin de asegurar la transparencia y proteger los intereses de trabajadores, acreedores y accionistas minoritarios, es importante que los mismos estados faciliten un sistema a través del cual puedan consultar de manera fácil y sencilla información societaria relevante. 

El principio de “solo una vez» en la creación de empresas online

Con el fin de reducir los costes, las cargas administrativas y la excesiva duración asociada a estos procedimientos, los estados miembros deberán aplicar el principio de “solo una vez”, un principio que tal y como demuestra el Reglamento (UE) 2018/1724 sobre el Plan de Acción de la Comisión sobre Administración Electrónica, ya está asentado en la unión.

Así las cosas, este principio permitirá a las empresas obviar algunos trámites innecesarios, como por ejemplo presentar la misma información tanto al registro como al boletín oficial. En su lugar, será el registro el que se encargue de suministrar la información ya presentada directamente al boletín oficial.

Además, este principio también agilizará el registro de sucursales transfronterizas. ¿Cómo?

Por un lado, aquellas sociedades ya registradas y constituidas en un Estado Miembro, podrán utilizar la misma información y datos ya presentados en un registro en el caso de que quieran registrar una nueva sucursal en otro estado miembro.

Por otro lado, en el caso de que un empresario quiera presentar determinados cambios de información, ya sea un cambio en el órgano de administración de la sociedad o una modificación de su denominación social, éste podrá presentar estos cambios ante el registro donde esté registrada la sociedad, sin necesidad de presentarlo también ante el registro donde esté situada la sucursal.

¿Cómo combatir el fraude en estos procedimientos?

Habría que precisar a todo lo dicho anteriormente que la constitución de sociedades online puede dejar la puerta abierta al fraude y a la inseguridad seguridad jurídica.

Por ello, la Unión Europea no ha dejado de insistir en la introducción de controles de la identidad y la capacidad jurídica de aquellos que vayan a constituir una sociedad o registrar una sucursal.

Estos mismos controles deberán ser desarrollados y aprobados por los mismos estados, como, por ejemplo, la videoconferencia ante notario, asunto que desarrollaremos más adelante.

Asimismo, la directiva no deberá afectar en ningún caso a la competencia de los estados para rechazar solicitudes de constitución en caso de fraude o abuso, ni al ejercicio de las acciones de investigación y ejecución pertinentes.

Por último, recalcar que las autoridades podrán exigir la presencia física del solicitante cuando exista una auténtica sospecha de falsificación de la identidad. No obstante, dado que se trata de una excepción, esta disposición debe ser interpretada de forma muy restrictiva.

Y ahora bien, ¿Qué ocurrirá con el papel del notario?

Tras la redacción de los estatutos, el depósito del capital social mínimo requerido para la constitución de la sociedad y enviada la solicitud de denominación social al Registro Mercantil Central (el cual se encargará de cotejar que no existe otra compañía con el mismo nombre) llega el turno de la escritura pública.

En el caso de las sociedades constituidas online, los Estados Miembros que observen la figura del notario dentro de su ordenamiento jurídico, pues no todos la tienen, deberán ofrecer a los empresarios la posibilidad de ponerse en contacto con el notario de su libre elección a través de una videoconferencia.

En este encuentro telemático, el notario verificará la identidad y capacidad de los otorgantes a través el D.N.I electrónico, revisará que la sociedad cuenta con todos los documentos exigibles para su constitución y confirmará que el contenido de los estatutos cumple con la legalidad. Realizados todos los trámites se procederá a la firma de la escritura a través de la firma electrónica.

María Díaz Belenguer
Legal Intern

Hablemos en plata ¿Qué es la privacidad desde el diseño?

Es una obligación del responsable del tratamiento de los datos por la que éste deberá de tener en cuenta la protección de datos tanto en el momento de diseñar los procesos como a la hora de instaurarlos (art. 25, ap. 1 RGPD).

Esta obligación empuja a cualquiera a que cada vez que tenga pensamiento de diseñar un nuevo proceso o desarrollar un nuevo producto o línea de negocio deberá de tener en cuenta la privacidad y los derechos de los interesados.

Concretamente, nos dice dicho artículo, en conjunto con el considerando 78 de la misma norma y citando a Rosario Duaso Calés, la norma nos pide que integremos la protección de datos en «la arquitectura de todo sistema o aplicación, así como en el diseño de aquellos procesos que conllevan el tratamiento de datos». Es decir, que consideremos el impacto en la privacidad de los usuarios desde una fase inicial de desarrollo (cuando determinamos procesos y medios) del producto o servicio, y que, ojo, extenderemos también durante la fase operativa (durante la cual efectivamente trataremos los datos).

¿En qué se traduce la privacidad desde el diseño, por ejemplo, para una startup?

Haciendo eco de las palabras de la antigua comisaria de privacidad de Ontario, Ann Cavoukian y de los siete principios, la privacidad desde el diseño supone que:Abordaremos la privacidad de forma proactiva y preventiva para evitar la materialización de las amenazas.

• Los procedimientos y sistemas deberán de ser diseñados pensando en que la privacidad sea la opción por defecto sin necesidad de que sean necesarias acciones adicionales.

• La privacidad ha de ser uno de los componentes esenciales de los procesos y sistemas.

• El tratamiento de datos ha de suponer un beneficio para toda parte implicada.

• La información deberá de protegerse en todo momento, desde que se recoge el dato hasta que se suprime, es decir, durante todo el ciclo de vida del dato.

• Los procedimientos deberán de tener en cuenta las políticas de privacidad instauradas o diseñadas.

• Las medidas de seguridad y privacidad tendrán en consideración que el objetivo es respetar los derechos del afectado.

En resumen, esto implica que en todo momento, especialmente desde el momento en el que estamos en la «seed stage» deberemos de contemplar la posibilidad de incluir a un especialista en protección de datos para que aplique los principios de la protección de datos, a saber:

• licitud, lealtad y transparencia, es decir, trataremos los datos cumpliendo alguna de las bases de legitimación -consentimiento, cumplimiento de una obligación, interés legítimo, etc- y de una forma leal a los principios y suficientemente transparente como para que el usuario sepa qué pasa con sus datos;

• limitación de la finalidad, adecuaremos el producto o servicio, para tratar datos sólo para aquello que sea necesario. Si nuestro producto o servicio no se basa en la geolocalización, ni necesitamos el dato, ni debemos tratarlo;

• minimización de los datos, trataremos solo los datos necesarios para los fines determinados, es decir, si nuestro servicio no necesita saber tu sexo u orientación sexual ¿Para qué vamos a pedir esa información?;

• exactitud; instauraremos desde el inicio un proceso que nos permita de una forma sencilla actualizar y mantener al día el tratamiento de los datos;

• limitación del plazo de conservación; si solo necesitamos la identificación, contacto y residencia de un cliente para cumplir con las obligaciones fiscales (4 años) no será necesario entonces conservar su correo electrónico o su situación familiar durante ese tiempo;

• integridad y confidencialidad; aseguraremos que los procedimientos que hemos diseñado para llevar a la realidad nuestro producto o servicio mantengan un buen nivel de seguridad de los datos, impidiendo que terceros accedan a ellos o que el departamento comercial acceda por ejemplo al DNI del usuario, cuando no lo necesita;

• y como no, responsabilidad proactiva; es decir, aplicar las medidas y ser capaces de demostrarlo, por eso es conveniente documentar la toma de decisiones y el diseño de los procesos y sistemas en la fase seed, para demostrar que hemos tenido en cuenta la privacidad.

A priori, parece abrumador la cantidad de cuestiones que hay que tener en cuenta, sobre todo para esa “pequeña” parcela que es la protección de datos en un proyecto, pero que, sin embargo, como decíamos debería de estar presente desde el inicio, pues actualmente resulta arduo pensar en un proyecto que no conlleve un tratamiento de datos o se base en procesar información de usuarios, hasta las TV se diseñan con esa intención.

Por último ¿Qué riesgos estoy asumiendo al no tener en cuenta privacidad desde el diseño?

Como todo en esta vida, también la de los negocios, y más aún cuando jugamos con datos personales de individuos, hay consecuencias. La nueva ley orgánica en combinación con el Reglamento nos advierte que no cumplir con nuestra obligación a instaurar medidas que aseguren la privacidad desde el diseño es una sanción grave y podría suponernos hasta 10M€ o un máximo de un 2% de nuestra cifra de negocio anual. En este sentido podemos encontrar algunas resoluciones relevantes y recientes.

En primer lugar, tenemos la reciente y primera sanción por incumplimiento del artículo 25.1. -privacidad desde el diseño- de la autoridad de control rumana de 27 de junio por la que sanciona a Unicredit Bank con el equivalente a 130m€ por no haber tenido en cuenta el principio de minimización de los datos al diseñar una herramienta que ha llevado a exponer datos personales de cerca de 340m individuos.

En el mismo sentido, y muy relevante en España, la sanción de 250m€ que se ha impuesto a La Liga, por su app, así es aquella que activa tu micrófono y localización para saber si el bar de turno retransmitía los partidos de forma legal, y que se podría haber minorado si en el momento de diseñar la app se hubieran tenido en cuenta, aun más, los principios de minimización de los datos y limitación de la finalidad. Asimismo, otros procedimientos sancionadores se pronuncian en el mismo sentido tanto en el ámbito público privado como los siguientes: PS0036/2018; PS00354/2018, haciendo referencia al incumplimiento del principio de minimización de los datos, que es uno de los comentados, pero sobre el que me gustaría realizar un énfasis, pues para el caso de tener en cuenta la privacidad desde el diseño es uno de los principales, ya que como hemos explicado: limita la información a recoger y nos hace pensar sobre la proporcionalidad del datos que recabaremos y los procedimientos o tratamientos necesarios para sacar adelante el proyecto.

Pablo Viedma

Tech & Privacy Lawyer

Por este motivo, si aún estás meditando embarcarte en tu propio proyecto y te surgen ciertas dudas, tratamos de explicártelo de manera sencilla.

¿Qué es la capitalización del paro?

Tal como hemos comentado, la capitalización del paro consiste en la solicitud del pago único del mismo para iniciar una actividad empresarial.

A través de esta medida, lo que se persigue es fomentar iniciativas de empleo autónomo en personas que reciben la prestación por desempleo de nivel contributivo a fin de integrarse en alguna cooperativa o sociedad laboral ya constituida, cuyo estudio dejamos a un lado, o pretendan convertirse en trabajadores autónomos, o deseen destinar el importe global del paro a una aportación de capital social de una sociedad mercantil de nueva creación o creada en el plazo de los 12 meses anteriores a la aportación, siempre y cuando se cumplan los requisitos que más adelante comentaremos.

¿Quién puede solicitar el pago único?

Podrán solicitar el pago único de la prestación por desempleo todas aquellas personas que estén desempleadas y cobren una pensión retributiva por cese definitivo de su relación laboral, siempre y cuando puedan justificar la necesidad de ese capital para una inversión empresarial, como trabajadores autónomos o para destinarlo, como hemos señalado, a una aportación de capital social de una entidad mercantil de nueva creación o creada dentro de los 12 meses anteriores a la aportación, siempre que se vaya a poseer el control efectivo de la sociedad, se vaya a ejercer en la misma una actividad profesional y se produzca un alta en la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar.

¿Qué requisitos son necesarios?

Por tanto, conforme a los apartados anteriores, los requisitos necesarios para poder solicitar el pago único del paro son:Ser una persona beneficiaria de una prestación contributiva por desempleo, así como tener pendiente de recibir a la fecha de la solicitud del pago único al menos 3 mensualidades de la prestación por desempleo

1- Ser una persona beneficiaria de una prestación contributiva por desempleo, así como tener pendiente de recibir a la fecha de la solicitud del pago único al menos 3 mensualidades de la prestación por desempleo.

2- No haber cobrado el pago único de la prestación por desempleo, en cualquiera de sus modalidades, en los cuatro años inmediatamente anteriores.

3- Iniciar la actividad empresarial en el plazo máximo de 1 mes a contar desde la resolución en la que se conceda el pago único y siempre en fecha posterior a la solicitud, si bien el alta en la Seguridad Social puede realizarse una vez hecha la solicitud y antes de la resolución del pago único.

4- Tener en la sociedad en la que se va a ejercer la actividad profesional el “control efectivo”. Se entenderá que el beneficiario tendrá el “control efectivo” de la sociedad en cualquiera de los siguientes supuestos:

• Cuando el beneficiario sea titular de, al menos, un 50% del capital social de la sociedad.

• Cuando al menos el 50% del capital social de la sociedad a la que beneficiario vaya a realizar la aportación esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por el vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

• Cuando su participación en el capital social de la sociedad sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, siempre que se le atribuyan funciones de dirección y gerencia de dicha sociedad.

5- Sin embargo, no tendrán derecho a obtener el pago único de la prestación por desempleo para constituirse como trabajadores por cuenta propia o autónomos socios de una sociedad mercantil, aquellos que en los 24 meses anteriores a la solicitud hayan compatibilizado el trabajo por cuenta propia con la prestación por desempleo de nivel contributivo.

6- No debe existir vínculo laboral previo inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo con la sociedad en cuestión u otras pertenecientes al mismo grupo empresarial. No obstante, podrá obtener el abono de la prestación quien anteriormente, como trabajador autónomo económicamente dependiente, hubiera suscrito un contrato con la misma sociedad a la que pretende incorporarse.

Además de estos requisitos, deben tomarse en consideración los siguientes:

• Es imprescindible justificar el destino de la inversión en una memoria, en la que deberá indicarse la actividad profesional a desarrollar

• En aquellos casos en los que se vaya a realizar una actividad profesional como autónomo, el alta en el RETA (Régimen Especial de Autónomos) deberá realizarse en el plazo de 1 mes, prorrogable por 1 mes adicional.

¿Hasta qué importe puedo percibir?

Las cantidades a percibir en el pago único de la prestación por desempleo dependen de la finalidad de la capitalización. Así pues, se plantean las siguientes alternativas:

1- Percibir en un solo pago la cantidad que se justifique como inversión necesaria para iniciar la actividad, con el límite máximo del 100% del valor actual del importe de la prestación. Si no se obtiene el total de la cuantía de su prestación en un solo pago, el beneficiario podrá solicitar simultáneamente el abono del importe restante para financiar el coste de las cuotas mensuales de Seguridad Social durante el desarrollo de su actividad.

2- Solicitar y percibir exclusivamente la cantidad que justifique como inversión.

3- Solicitar y obtener exclusivamente el importe total de la prestación pendiente de percibir para la subvención de las cuotas mensuales a la Seguridad Social, lo cual podrá igualmente solicitarse en aquellos casos en los que el importe del paro se destine a realizar una aportación a una sociedad ya creada, en la que el beneficiario fuera previamente socio.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que un 15% del importe del pago único de la prestación por desempleo podrá destinarse al pago de servicios específicos de asesoramiento, formación e información relacionados con la actividad que se emprenda.

¿Cómo se presenta la solicitud y qué documentación se necesita?

En primer lugar, será necesario que el beneficiario solicite cita previa en la sede electrónica del SEPE o por teléfono. La solicitud ha de realizarse a través de la página http://sede.sepe.gob.es, en cualquier oficina de registro público o dirigiéndola por correo administrativo, en el momento de tramitar la prestación por desempleo o en un momento posterior.

La documentación necesaria será la siguiente:

a) El impreso de solicitud de pago único, en modelo oficial.

b) En el supuesto de nacionales de España, el Documento Nacional de Identidad o pasaporte en vigor.

c) En el supuesto de extranjeros: (i) los extranjeros comunitarios, deberán presentar el certificado de registro de ciudadano de la Unión Europea en el que consta el NIE, justo con el pasaporte o el documento identificativo de su país de origen, (ii) los extranjeros no comunitarios, deberán presentar la tarjeta de Identidad de Extranjero en la que consta el NIE y el pasaporte.

d) La memoria en la que se explique suficientemente el proyecto de la actividad a desarrollar y de la inversión a realizar, salvo que se solicite exclusivamente la modalidad de subvención de cuotas a la Seguridad Social a que nos referíamos anteriormente.

Por último, indicar que la solicitud del pago único del paro no es incompatible con la solicitud de otro tipo de subvenciones y ayudas públicas que permitan desarrollar la actividad profesional. Se trata, pues, de una medida muy interesante para comenzar la reconfortante aventura del emprendimiento, que sin duda es conveniente valorar a la hora de dar el paso.

Mar Querol Ferrer

Abogada

Te damos a conocer la normativa que refuerza los derechos digitales de los trabajadores españoles en su ámbito laboral.

Te contamos que el 2019 es el primer verano en el que el derecho a la desconexión digital se reconoce como una condición indispensable en las relaciones laborales.

La actual transformación digital afecta nuestra vida social y laboral  

La tendencia de las organizaciones empresariales de adaptarse a los nuevos tiempos y aprovechar las ventajas competitivas de las nuevas tecnologías, ha propiciado una hiperconectividad digital, cada vez más difusa entre la vida personal y la laboral de sus empleados. Trabajar desde cualquier lugar sin más necesidad que una conexión a internet, trae muchas facilidades y ventajas, tanto a las organizaciones como a sus colaboradores. En este contexto, los nuevos canales digitales han propiciado una cultura corporativa, tanto en startups como en empresas consolidadas, de trabajo flexible o flexiworking como una solución para mejorar la conciliación laboral y familiar. Sin embargo, una norma jurídica de carácter extra-laboral española, reconoce legalmente un límite en el ámbito de esta relación, el derecho de los trabajadores a la desconexión digital durante cualquiera de sus periodos de descanso.

Pero realmente ¿Qué es el derecho a la desconexión digital en el ámbito de la relación laboral?

Se trata del derecho que se reconoce a los trabajadores, a que fuera del tiempo de trabajo puedan “aislarse digitalmente” de las cuestiones laborales, es decir a no conectarse a cualquier herramienta profesional que sea digital, con el fin de disfrutar correctamente de sus periodos de descanso, permisos, vacaciones e intimidad.

Ley Orgánica 3/2018, del 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, en su artículo 88 determina que «los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal o familiar”. Esta norma pretende dar un marco legislativo mínimo para dar cobertura a la desconexión digital de los trabajadores a la relación laboral con su empresa en periodos vacacionales.

Las obligaciones de las empresas

La mencionada ley establece el deber de los empresarios a modular el contenido y ejercicio del derecho de desconexión digital, mediante la elaboración de una política interna en la que se ponga de manifiesto lo siguiente:

• Una negociación colectiva: antes de definir las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión debe existir una audiencia previa con el comité de empresa, los delegados de personal, y representantes de los trabajadores.

• Políticas internas: es la primera obligación para el empleador, tendrá la función de elaborar una política interna dirigida a trabajadores, incluidos aquellos que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión. Además, esta política interna deberá recoger de forma clara: los horarios de trabajo y las comunicaciones de fuerza mayor a las que sí tendrán que responder los trabajadores, tales como: situaciones excepcionales o de emergencias. De esta forma, el empresario definirá e implementará los medios necesarios para garantizar el derecho a la desconexión digital. 

• Un plan de formación: es una segunda obligación básica para el empresario, llevar a cabo acciones de formación y de sensibilización sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas de información y comunicación.  

• Adaptaciones que incluyan la consideración como horas extraordinarias: cualquier prolongación de la jornada legal, las cuales deben abonarse como horas de trabajo extraordinarias.

¿Se puede sancionar a la empresa por no cumplir con el derecho a la desconexión digital?

Aunque la norma no indique expresamente la existencia de sanciones para las empresas, es una obligación empresarial, de inexcusable cumplimiento y deberá ser implementada, independientemente de su actividad o tamaño. Su omisión se podría considerar que es una vulneración de los derechos de jornada y podría dar lugar a una infracción grave; cuestión, que ocasionaría la apertura de posibles procesos judiciales.  

Las obligaciones del trabajador

Y ahora bien ¿Qué pasa si un trabajador no contesta a un email, WhatsApp, etc. durante sus vacaciones?

La ausencia de una política interna que defina las modalidades del ejercicio del derecho a la desconexión, liberará totalmente al trabajador de responder a una comunicación fuera de su horario. Por el contrario, la implementación de la mencionada política interna de acuerdo a la realidad de la empresa, permite establecer las comunicaciones de fuerza mayor a las que sí que se tendrán que responder: situaciones excepcionales o emergencias. Así pues, el incumplimiento de esto último, podrá acarrear sanciones para el trabajador.

Recuerda, existe el derecho a la desconexión digital en vacaciones tanto para la protección de tu salud, garantizando el tiempo al descanso como para proteger tu intimidad personal y familiar.

Johanna Varela

Marketing & Comunicación

Muchos estaréis pensando en que esta herramienta os resulta bastante familiar, efectivamente, habéis acertado. Al igual que para la declaración de la Renta se introdujo la herramienta “Renta Web”, posibilitando la presentación del IRPF por vía telemática y a través de diferentes dispositivos electrónicos, ahora ha llegado el turno para las sociedades.

La Agencia Tributaria no ha querido quedarse atrás en el proceso de digitalización que están viviendo las empresas y ha lanzado Sociedades Web como una nueva plataforma de trabajo digital que permite el acceso directo al servidor de la Agencia Tributaria para presentar el modelo 200.

¿Qué novedades incorpora Sociedades Web?

• Con esta herramienta se puede gestionar la presentación del modelo 200 desde cualquier equipo y se amplía la tipología de dispositivos electrónicos que pueden soportar el programa de la Agencia Tributaria, sin tener que instalar ningún programa previamente.

• PADIS funcionaba a través de versiones que se actualizaban periódicamente, lo que podía suponer problemas si se introducía una nueva versión una vez iniciada la campaña. Con Sociedades Web las mejoras se podrán introducir de forma más automatizada.

¿Cuáles son los principales incentivos fiscales a tener en cuenta en esta campaña?

Destacamos por su relevancia, los siguientes tres incentivos:

• Exención sobre dividendos y rentas derivadas de la transmisión de participaciones en entidades

Aquellas sociedades que cuenten con participación en otras entidades, podrán ver recompensada su inversión ya que se encuentran exentos de tributación los dividendos percibidos y los ingresos obtenidos por la venta de participaciones en la medida en que se cumplan los siguientes requisitos:

1. Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad en que se participe sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
2. La participación deberá haberse poseído al menos durante un año cuando sea exigible el dividendo o cuando se venda la participación.
3. Si la sociedad en que se invirtió tiene la consideración de entidad patrimonial, la exención no alcanza al importe de la ganancia que se corresponda con plusvalías tácitas.
4. Reducción de las rentas procedentes de determinados activos intangibles (“Patent Box”)

Este incentivo consiste en una reducción en la base imponible en el porcentaje que resulte de multiplicar por un 60 % el resultado del siguiente coeficiente:

1. En el numerador, los gastos incurridos por la entidad cedente directamente relacionados con la creación del activo. Estos gastos se incrementarán en un 30 %, sin que, en ningún caso, el numerador pueda superar el importe del denominador.
2. En el denominador, los gastos incurridos por la entidad cedente directamente relacionados con la creación del activo, incluidos los derivados de la subcontratación y, en su caso, de la adquisición del activo.

Con efectos para los periodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2018 se ha limitado la tipología de activos intangibles que dan derecho a la reducción.

Actualmente podrán reducirse las rentas obtenidas por derecho de uso o de explotación de patentes, modelos de utilidad, certificados complementarios de protección de medicamentos y de productos fitosanitarios, dibujos y modelos legalmente protegidos, que deriven de actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, y software avanzado registrado que derive de actividades de investigación y desarrollo.

Por tanto, han quedado excluidos los ingresos obtenidos por la cesión y/o transmisión de planos, fórmulas, procedimientos secretos y las informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas (“know-how”).

• Deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica

Esta potente deducción permite deducir el 25% de los gastos por actividades de investigación y desarrollo (“I+D”) efectuados en el período impositivo por este concepto.

En el caso de que los gastos efectuados en la realización de actividades de I+D en el período impositivo sean mayores que la media de los efectuados en los 2 años anteriores, se aplicará el 25% hasta dicha media, y el 42% sobre el exceso respecto de ésta.

Además, se podrá aplicar una deducción adicional del 17% del importe de los gastos de personal de la entidad correspondiente a investigadores cualificados adscritos en exclusiva a actividades de I+D.

Por su parte, aquellas actividades que reciban la calificación de innovación tecnológica (“IT”) podrán deducirse un 12% de los gastos efectuados en el período impositivo por este concepto.

Especialmente relevante resulta el beneficio poco conocido que permite monetizar la deducción, es decir, solicitar su abono por parte de la AEAT en el caso de insuficiencia de cuota íntegra en un ejercicio. Para ello, deben cumplirse ciertos requisitos y hay una penalización del 20% del importe.

En este punto, destacar que desde Sociedades Web podrá accederse a la cumplimentación de los formularios de información adicional que deben enviarse previamente a la presentación del modelo:

1. Información adicional de ajustes y deducciones; donde tendrán que incluirse las mencionadas deducciones por I+D e IT.
2. Formulario de bonificaciones a la seguridad social;
3. Formulario de documentación específica de operaciones con personas o entidades vinculadas para Entidades de Reducida Dimensión.

Recordad que el resto de sociedades deberán presentar el modelo 232 de operaciones vinculadas y operaciones con paraísos fiscales durante el mes de noviembre (si se trata de ejercicio natural).

¿De qué plazo disponen las sociedades para la presentación del Impuesto sobre Sociedades?

• Si el ejercicio económico coincide con el año natural el plazo de presentación para el ejercicio 2018 es del 1 al 25 de julio de 2019.

En cualquier caso, se recomienda validar el modelo 200 con antelación para disponer de tiempo suficiente para corregir cualquier error antes de la finalización del plazo de presentación.

Si necesitas ayuda para el cálculo del impuesto y la correcta confección del modelo, estaremos encantados de poder colaborar contigo.

Patricia Navarro

Responsable Área Fiscal

Muchas startups no son ni siquiera conscientes de encontrarse funcionando bajo este supuesto ni conocen las graves consecuencias que la Ley prevé para ello, y es por este motivo que queremos explicártelo, pues no hay que obsesionarse, pero conviene estar alerta.

¿Cuándo se produce el desequilibrio patrimonial?

Como comentábamos al inicio, estamos ante una situación de desequilibrio patrimonial cuando el patrimonio neto es inferior a la mitad del capital social. Cuando esto ocurre, la sociedad se encuentra en causa legal de disolución.

¿Qué consecuencias se derivan de la situación de desequilibrio patrimonial?

La consecuencia más inmediata es que los administradores sociales tienen una obligación esencial conforme a la Ley, que es la de convocar la junta general de socios en el plazo de dos meses siguientes a aquel en que tengan conocimiento de la concurrencia de la causa de disolución. Así pues, la celebración de esta junta puede tener dos finalidades distintas:

(i) bien proponer alguna solución para solventar la causa legal de disolución;

(ii) o bien acordar la disolución de la sociedad (o el concurso, según los casos).

De lo anteriormente expuesto pueden surgir algunas incógnitas lógicas para cualquier CEO y/o administrador: ¿desde cuándo se computa el plazo de dos meses para convocar la junta?, ¿qué opciones tengo para solventar esta situación de desequilibrio patrimonial?, en caso de proponerse solución para solventar la causa de disolución, ¿cuál es el plazo en el que debe ejecutarse el acuerdo?, ¿qué consecuencias se derivan de hacer caso omiso a esta obligación legal? 

No entréis en estado de pánico, aquí están las respuestas:

• Respecto al cómputo del plazo de dos meses para convocar la junta, la Ley indica que se computarán desde que los administradores tengan conocimiento de la causa de disolución.

Dejando a un lado las discusiones teóricas que esta cuestión ha suscitado tradicionalmente y que no vienen ahora al caso, actualmente se encuentra generalmente aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que los administradores tienen conocimiento de la existencia de causa legal de disolución cuando así se encuentre efectivamente reflejado en el balance de la sociedad. Por lo tanto, no basta con meras previsiones -si bien es cierto que estas serán muy útiles de cara a prever el temido momento-, sino que no existirá dicha obligación sino cuando el balance arroje el temido dato.

Conforme a lo señalado, la concurrencia de la causa legal de disolución puede tener lugar durante el transcurso del ejercicio social, es decir, en cualquier momento sin que sea necesario esperar hasta el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil.

• En relación con las opciones para tratar de solventar la situación de desequilibrio patrimonial, existen varias y algunas bastante creativas. Desde llevar a cabo un aumento de capital social o una reducción del mismo, hasta un aumento y reducción simultáneos (la llamada operación acordeón), pasando por la obtención de un préstamo participativo o la conversión de un préstamo ordinario en un préstamo participativo.

• Por otro lado, respecto al plazo para la ejecución del acuerdo con el que se pretenda solventar la causa legal de disolución conforme a lo señalado anteriormente, la ejecución del acuerdo deberá producirse en la misma junta que se celebre dentro de los quince días siguientes a aquel en que se hubiese convocado la misma.

Además, si al tiempo de celebrarse la junta no fuera posible adoptar el acuerdo por falta de los votos necesarios, los administradores tendrán la obligación legal de instar, bien la disolución de la sociedad, o bien el concurso de acreedores -según los casos- y deberán hacerlo en el plazo de los dos meses siguientes contados desde la celebración de dicha junta.

• Finalmente, en el hipotético caso de ignorar las obligaciones señaladas anteriormente, nuestro deber es advertir que la cuestión no es baladí, pues la Ley de Sociedades de Capital es muy tajante en cuanto a las consecuencias derivadas del incumplimiento de las prescripciones legales en este punto: los administradores que incumplan esta obligación responderán personalmente de las deudas sociales que la sociedad haya contraído desde que el acaecimiento de la causa legal de disolución.

Por lo tanto, y aunque la realidad es que muchas startups funcionan regularmente estando incursas en causa legal de disolución, es una cuestión que conviene tener presente, pues podría plantear graves problemas con los acreedores de la sociedad o incluso con aquellos inversores que sean más exigentes. Es por este motivo que, en estos casos más que nunca conviene tener presente el dicho: más vale prevenir que curar.

Mar Querol Ferrer

Abogada

¿Qué es la autenticación reforzada de usuario?

El próximo 14 de septiembre entrará en vigor una de las reformas más relevantes en cuanto a medidas de seguridad en los pagos comunitarios: la autenticación reforzada o «strong customer authentication» establecida en la Directiva (UE) 2015/2366 sobre servicios de pago en el mercado interior o «PSD2».

La autenticación reforzada de usuario (en adelante «SCA» en sus siglas en inglés) es el método por el que, cuando un usuario realice un pago electrónico u online, o cuando acceda a través a su información sobre pagos y movimientos, le serán solicitados unas credenciales reforzados en aras de asegurar su identidad y evitar fraudes, sobre todo los relacionados con el «phishing», que consistirán en: 

i. un código de un solo uso;

ii. una vinculación dinámica y; 

iii. elementos de autenticación.

¿En qué consiste la SCA?

El procedimiento por el cual un usuario se podrá autenticar mediante la SCA consistirá en los siguientes hitos: 

i. en primer lugar, el usuario deberá de identificarse utilizando dos de los tres elementos de autenticación, los cuales, huelga decir, serán elegidos por el proveedor de servicios de pago o el servicio al que se acceda. Los elementos puestos a disposición por la PSD2 son:

a. un elemento de conocimiento, es decir, algo que sólo el usuario pueda conocer (p.ej.: una contraseña, clave o pin)

b. un elemento de posesión, es decir, algo que sólo el usuario posea (p.ej.: un smartphone, un reloj inteligente, etc.);

c. un elemento de inherencia, es decir, una característica única del usuario o algo que éste sea (p.ej.: una huella dactilar, huella facial biométrica, etc.).

ii. en segundo lugar, una vez el usuario haya conseguido autenticarse se le solicitará un código de autenticación de un sólo uso, como el que se nos solicita en muchos casos al realizar un pago online por la aplicación de estándares de seguridad como el 3DSecure 1.0.

iii. por último, aunque esto no pueda considerarse un hito adicional en el proceso de autenticación, sino más bien un requerimiento del legislador europeo, se solicita que el código de autenticación de un sólo uso esté vinculado a los datos de la operación como el beneficiario o el importe.

Sin embargo, estos elementos de autenticación no pueden ser aplicados sin tener en cuenta unos requisitos:

i. deben ser independientes, es decir, el acceso a uno de ellos no debe comprometer al otro.

ii. cada elemento se debe haber diseñado para preservar la confidencialidad;

iii. uno de los elementos a usar debe ser no replicable y no reutilizable;

iv. y por supuesto, ninguno puede ser sustraído por Internet.

¿En qué casos aplica y cuáles no la autenticación reforzada de usuario?

Esta seguridad reforzada aplicará cuando (art. 97 PSD2): 

i. el usuario acceda su cuenta de pago en línea; 

ii. se inicie una operación de pago electrónico; 

iii. o se realice por un canal remoto cualquier acción que pueda entrañar un riesgo de fraude en el pago u otros abusos.

No obstante, Europa ha establecido una serie de excepciones siempre que se cumplan una serie de condiciones (art. 10 y ss. del Reglamento Delegado (UE) 2018/389):

i. al acceder a nuestra información financiera con máximo 90 días de antigüedad, siempre que no se divulguen datos sensibles o no se haya aplicado la SCA en los últimos 90 días; 

ii. al realizar pagos electrónicos por debajo de 50€, siempre que el importe acumulado de las anteriores operaciones no supere los 150€ o se hayan realizado más de cinco operaciones sin que la SCA sea aplicada; 

iii. cuando el usuario pague transportes o aparcamientos; 

iv. cuando el usuario realice un movimiento hacia a un beneficiario de confianza, no siendo aplicable en el caso de creación, modificación o confirmación de la lista de beneficiarios;

v. cuando se trate de operaciones frecuentes (salvo la primera vez); 

vi. al realizar un intercambio de créditos entre nuestras cuentas (de la misma entidad); 

vii. al realizar pagos online por debajo de 30€, siempre que el importe acumulado de las anteriores operaciones no supere los 100€ o se hayan realizado más de cinco operaciones sin que la SCA sea aplicada; 

viii. cuando la operación remota de pago esté considerada como de riesgo bajo.

Cuestiones a tener en cuenta

Analizado de forma superficial el funcionamiento y los casos de aplicación y las excepciones; conviene detallar ciertas cuestiones que desde el punto de vista jurídico y de mercado son interesantes:

i. nos encontramos con una serie de medidas que en pro de la seguridad y la confidencialidad de los usuarios podrían hacer cierto daño en la conversión de las potenciales compras en compras definitivas, pues el añadir requisitos puede suponer que el usuario abandone el proceso de compra antes de cerrarlo, y este es precisamente uno de los miedos de los e-commerce.

ii. por otro lado, podemos advertir que se han detallado ciertos requisitos de independencia (artículo 9 del Reglamento Delegado (UE) 2018/389) para los elementos de autenticación que pueden ser adaptados a dispositivos polivalentes. De esta forma, si contamos con uno de estos dispositivos, para asegurar la independencia deberá haber entornos de ejecución separados, mecanismos que impidan la modificación de los programas, y mecanismos que mitiguen las consecuencias de las modificaciones; a lo que cabe preguntarse ¿Si disponemos de un smartphone con lector de huella dactilar/reconocimiento facial por el que accedemos al OTP, deberíamos ceder nuestra información biométrica a los proveedores de servicios? ¿Cómo se articularán este tipo de medidas sin incidir en la privacidad de los usuarios?

iii. asimismo, resulta interesante los requisitos de vinculación dinámica a los que se refiere el artículo 5 del Reglamento (UE) 2018/389, y por los que los códigos de autenticación de un solo uso (OTP) han de estar vinculados con la cantidad de unidades monetarias a transferir o abonar y el beneficiario, pero asegurando su integridad, autenticidad y confidencialidad. En este sentido, crea cierta expectación desde el punto de la vista de la privacidad el saber cómo se puede generar un OTP con detalles sobre la operación, supuestamente anonimizados (práctica más que complicada si consultamos la reciente guía de la AEPD sobre K-anonimización) de que no sea fácilmente vinculable a una persona o cliente, y no permita la identificación de las partes en una operación, si previamente se consigue acceso a las bases de datos.

Pablo Viedma

Tech & Privacy Lawyer

DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN EN EMPRESAS

Deducción estatal

Aquellas personas que hayan invertido en empresas de nueva o reciente creación durante el ejercicio 2018 podrían aplicarse una deducción en su declaración de la Renta de un 30% del importe invertido sobre una base máxima de 60.000 euros (es decir, una deducción máxima de 18.000 euros), sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la correspondiente deducción autonómica.

Para ello, deberán cumplirse una serie de requisitos tanto por parte del inversor como respecto de la sociedad en la que hayan canalizado su inversión, tal y como detallamos en nuestro post Beneficios fiscales para la inversión en Startups.

En relación con esta deducción, la Dirección General de Tributos ha establecido dos cuestiones relevantes en recientes Consultas Vinculantes:

• No es posible la aplicación de la deducción en aumentos de capital mediante la compensación de créditos que los socios tengan contra la sociedad, puesto que en tales supuestos los socios no han satisfecho cantidad alguna en la suscripción de las acciones o participaciones sociales.

• La base de la deducción estará formada por el valor de adquisición de las acciones o participaciones suscritas, el cual incluirá no sólo las cantidades satisfechas correspondientes a la participación en el capital social, sino también las satisfechas en concepto de prima de emisión de acciones o participaciones.

Deducción autonómica

En el supuesto de resultar aplicables también incentivos fiscales autonómicos, su aplicación sería complementaria a la deducción estatal, pero en ningún caso podrían duplicarse, es decir, sobre el exceso de la base máxima estatal de 60.000 euros, podría aplicarse la correspondiente deducción autonómica.

A estos efectos, se muestran las principales características de la deducción estatal y de las Comunidades Autónomas que la han regulado:

¿Dispones del certificado para aplicarte la deducción?

Especialmente relevante resulta contar con el certificado que acredite que la entidad en la cual se haya invertido cumple los requisitos para tener derecho a la deducción.

A tales efectos, las entidades en las que haya canalizado la inversión deberán presentar una declaración informativa (modelo 165) sobre las certificaciones expedidas en la que, además de sus datos de identificación, fecha de constitución e importe de los fondos propios, harán constar la siguiente información referida a los adquirentes de las acciones o participaciones:

a) Nombre y apellidos; b) Número de identificación fiscal; c) Importe de la adquisición; d) Fecha de adquisición; e) Porcentaje de participación.

La presentación de esta declaración informativa deben realizarla las empresas en el mes de enero de cada año en relación con la suscripción de acciones o participaciones en el año inmediato anterior por parte de los beneficiarios de estos incentivos fiscales.

Pérdida del derecho a la deducción 

Se produce cuando:

• las acciones o participaciones adquiridas no permanezcan en el patrimonio del inversor por un plazo superior a tres años e inferior a doce;

• durante los años de tenencia de las acciones o participaciones la sociedad se transforme en un tipo jurídico diferente o sus valores se admitan a negociación en un mercado organizado;

• la empresa invertida no ejerza una actividad económica con medios personales y materiales propios o tenga como actividad la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario;

• durante algún día de los años de tenencia de la acción o participación se supere el porcentaje señalado del 40% del capital social de la entidad o de sus derechos de voto.

Cuando se pierda el derecho a la deducción practicada, el inversor estará obligado a la regularización de la situación, para lo cual deberá sumar a la cuota líquida estatal o autonómica devengada en el ejercicio en que se hayan incumplido los requisitos las cantidades indebidamente deducidas más los intereses de demora.

EXENCIÓN DE LA GANANCIA EN LA TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES

Por último, otro de los incentivos fiscales aplicables: si los inversores han transmitido participaciones o acciones respecto de la cuales se aplicaron la citada deducción, podrán beneficiarse de una exención en la ganancia patrimonial obtenida, en la medida en que reinviertan el importe obtenido en otras sociedades que cumplan los mismos requisitos para la aplicación de la deducción.

Se admite la reinversión total o parcial del importe obtenido por la transmisión, en un período no superior a un año desde la fecha de transmisión de las acciones o participaciones.

Cuando, la reinversión no se realice en el mismo año de la enajenación, el inversor vendrá obligado a hacer constar en la declaración del impuesto del ejercicio en el que se obtenga la ganancia de patrimonio su intención de reinvertir en las condiciones y plazos señalados.

La exención no es aplicable:

a)  Cuando el contribuyente hubiera adquirido valores homogéneos en el año anterior o posterior a la transmisión de las acciones o participaciones. 

b)  Cuando se proceda a la transmisión de las acciones o participaciones a ciertas personas o entidades: a su cónyuge (o cualquier persona unida al contribuyente por parentesco, hasta el segundo grado incluido), o a una entidad respecto de la que se ostente control (en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio) con el propio inversor o con cualquiera de las personas anteriormente citadas, distinta de la propia entidad cuyas participaciones se transmiten.

Patricia Navarro

Responsable Área Fiscal