Como ya sabréis el pasado mes de diciembre de 2022 se publicó la Ley de Startups, pero en la práctica su aplicabilidad dependía de la calificación de empresa emergente que  ENISA debe llevar a cabo. Para ello, tenía que regularse este procedimiento reglamentariamente y, al fin, después de 7 meses de espera, la ansiada regulación ha llegado.

A continuación, resumimos muy brevemente los puntos clave que toda startup debe tener en cuenta. ¡Empezamos!

Tal como recoge la Ley de Startups uno de los requisitos para que ésta obtenga la calificación de “empresa emergente” es que debe realizar un proyecto de “emprendimiento innovador”.

Ahora bien, ¿cuándo se considera que la Startup cumple este requisito?

La Orden expone que se entenderá cumplido cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1- Que los gastos en investigación, desarrollo e innovación tecnológica representen, al menos, un 15 por ciento respecto de los gastos totales de la empresa durante los dos ejercicios anteriores, o, en el ejercicio anterior cuando se trate de empresas de menos de dos años.

2- Que la Startup solicitante haya sido beneficiaria de inversión, financiación o ayuda públicas para el desarrollo de proyectos de I+D+i o de emprendimiento innovador en los últimos tres años sin haber sufrido revocación por no haber ejecutado correcta o insuficientemente la actividad financiada.

3- Disponer de un informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, respecto a su alto grado de innovación.

4- Acreditar que disfruta de bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social por tener contratado personal investigador.

5- Disponer de un Sello Pyme Innovadora concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación.

6 – Disponer de Certificación de Joven Empresa Innovadora emitida por AENOR (EA0043) o de Certificación de Pequeña o microempresa Innovadora emitida por AENOR (EA0047) o Certificación conforme a la norma UNE 166.002-Sistemas de gestión de la l+D+i.

En caso de no cumplir ninguno de los requisitos anteriores, ENISA valorará si cumple alguno de los siguientes:

1- La presencia de innovación tecnológica ya sea en desarrollo o explotación, y que pueda estar protegida por derechos de propiedad industrial (quedan excluidos marcas y nombres comerciales) u otros derechos como software o know-how protegidos, todos ellos relacionados con el modelo de negocio de la empresa solicitante. Se podrá solicitar la emisión de un informe potestativo a la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) para la evaluación de este aspecto.

2- La presencia de innovación en productos, procesos, servicios y/o modelos de negocio.

Por otro lado, la Ley de Startups también determina que, para obtener la calificación de “empresa emergente”, ésta debía tener un carácter de “emprendimiento escalable”. A estos efectos, ENISA valorará conforme a los siguientes criterios:

Punto clave a tener en cuenta: se entenderá en todo caso cumplido este requisito si la Startup ya ha firmado una o varias pólizas de crédito con ENISA en los últimos 3 años, siempre que alguna esté vigente y no haya incidencias.

Respecto al procedimiento “técnico” será necesario realizarlo a electrónicamente través del portal web de ENISA, adjuntando la documentación siguiente:

1. Documentación acreditativa de la empresa solicitante.
2. Número de identificación fiscal.
3. Escritura pública de constitución.
4. Cuentas anuales cerradas del último ejercicio.
5. Certificado de estar al corriente de pagos con Hacienda.
6. Certificado de estar al corriente de pagos con la Seguridad Social.
7. Declaración responsable del cumplimiento de requisitos de los artículos 3 y 6 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre.
8. Plan de negocio

ENISA deberá resolver en un plazo de 3 meses. Si no hubiera resuelto en plazo, se entenderá concedida la solicitud por silencio administrativo positivo y, en consecuencia, desde dicho momento se tendrá la acreditación como empresa emergente.

Esperamos que todas las Startups que lo consideren y lo soliciten consigan obtener la calificación de empresa emergente y puedan obtener todas las ventajas y beneficios que ello implica.

Por último, os dejamos el link a la guía publicada por ENISA y enlace a enlace a nuestro FAQ sobre la Ley de Startups.

¡Esperamos que este post os sea de gran ayuda! No dudéis en contactarnos para cualquier duda o cuestión en relación con la Ley de Startups y el procedimiento para la solicitud como empresa emergente.

Gracias a la capacidad de nuestra clase política para generar altas expectativas con este tipo de iniciativas, pocas normas legales habían generado tantas esperanzas desde la ya oxidada Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores, pero, desgraciadamente, el resultado, tras varios años de espera, se acerca a una sensación generalizada a mitad camino entre la frustración y la decepción.

Existe un claro consenso en el “hábitat startupero” sobre la conveniencia de poner en órbita un marco legal ambicioso y potente que impulse el emprendimiento y la actividad económica y que permita a nuestras startups competir en mejores condiciones en el tablero global. Sin embargo, la percepción tras ver esta primera propuesta del gobierno es la falta de ambición y rigor técnico del proyecto de ley y quizás de una cierta oportunidad perdida si no se remedia en el proceso legislativo.

La conclusión inicial es, en definitiva, es que el anteproyecto aborda, sin duda, los diversos pains más clamorosos que afectan al sector, pero que no termina de “rematar la faena” en prácticamente ningún aspecto relevante.

Obviamente es todavía un anteproyecto sujeto a posibles mejoras y aportaciones y todo el sector debería volcarse en tratar de mejorarlo, pero las primeras impresiones sobre el proyecto tienden a ser algo decepcionante. A esa sensación tampoco ayuda una técnica legislativa con múltiples carencias y el planteamiento de soluciones poco definidas en algunos puntos y, lo que es peor, algunas medidas y propuestas que probablemente generarán más problemas prácticos que soluciones efectivas. Vamos a ello!

El nuevo tipo de Empresa Emergente: ese concepto discutido y discutible

Entrando en materia, una de las principales dificultades que ha afrontado esta ley y que el propio texto reconoce en su preámbulo es la propia definición de lo que es o no una startup (ahora llamada “empresa emergente” en el proyecto).En concreto, el anteproyecto prevé que la futura ley será aplicable a las empresas que reúnan una serie de condiciones entre las que se incluyen las siguientes:

Evidentemente es un punto que no es pacífico ni fácil de resolver. El proyecto de ley ha optado por no fijar este concepto a través de una definición única y cerrada, sino de delimitar el ámbito de aplicación subjetivo de la ley por medio de unos requisitos específicos.

En concreto, el anteproyecto prevé que la futura ley será aplicable a las empresas que reúnan una serie de condiciones entre las que se incluyen las siguientes:

  ser “de nueva creación” o tener menos de cinco años desde la constitución (excepto sector bio, energía o industrial)

  “no haber surgido” de una fusión, escisión o transformación (se entiende incluidos los términos “segregación o concentración”)

  tener al menos el 60% de la plantilla con “un contrato en España”

  tener sede social o establecimiento permanente en España

  no ser cotizada

  no haber distribuido dividendos

  no alcanzar un volumen de negocio de 5 millones de euros

  ser una “empresa innovadora” en los términos previstos en la la ley

Con la simple lectura de los requisitos anteriores, ya se plantean inevitablemente dudas técnicas que a buen seguro generarán dificultades de interpretación y controversia y a las que poco ayudan una redacción y una ambigüedad impropias de un proyecto de ley de este nivel.

El rol de ENISA para validar el “carácter innovador” de las startups

De un lado y empezando por el final, el proyecto prevé que la evaluación del “carácter innovador” de la startup recaerá en ENISA.

Un punto a considerar respecto a la labor validadora de ENISA tiene que ver con el propio concepto de “empresa innovadora” incluido en la ley.

En concreto, la ley exige que para que una empresa sea “innovadora” su finalidad deberá ser “resolver un problema o mejorar una situación existente mediante el desarrollo de productos, servicios o procesos nuevos o mejorados sustancialmente en comparación con el estado de la técnica y que lleven implícito un riesgo de fracaso tecnológico o industrial”.

Se antoja, sin duda, un terreno abonado a la interpretación, la ambigüedad y la disparidad de criterios que ENISA deberá manejar con buen juicio.

Afortunadamente a ENISA se le reconoce y se le presupone una acreditada capacidad, pero claramente se le deberá dotar de recursos e independencia para facilitar su labor si no se quiere realmente volver a entrampar a las startups en trámites burocráticos innecesarios.

El papel clave de los Registros mercantiles para determinar si una startup es una “empresa emergente”

Por otro lado, un tema que aparentemente ha pasado más desapercibido en la tromba de análisis y comentarios iniciales es precisamente el papel (todavía más) esencial que, si nadie lo remedia, va a pasar a jugar el registro mercantil a partir de ahora.

El proyecto prevé que la comprobación de la concurrencia de todos los requisitos indicados para validar que una startup es o no una “empresa emergente” recaerá en el Registro mercantil de turno quien, por tanto, tendrá en sus manos la capacidad de decidir si una empresa adquiere o pierde la condición de “empresa emergente”.

En concreto, el proyecto prevé que las empresas emergentes en las que concurran los presupuestos expuestos anteriormente estarán inscritas en el registro, que los emprendedores deberán aportar la documentación acreditativa y que, una vez comprobada la validez y vigencia de la documentación para adquirir la condición de empresa emergente, se hará constar tal condición en el registro. Además, se establece que se denegará por el registrador mercantil la inscripción de una empresa emergente cuando considere que la sociedad ha sido constituida en fraude de ley.

Sin ánimo de entrar en detalles, será interesante (y a buen seguro entretenido para todos) la experiencia de lidiar con los diversos Registros mercantiles a la hora de valorar si una empresa cumple los requisitos para ser una empresa emergente (¿Cómo se va a poder verificar el cumplimiento de requisitos como la mayoría de plantilla contratada en España, el origen “societario” de la empresa, la condición de “fundadores” de ciertos socios, etc? Tocará armarse paciencia).

¿Cuándo una startup deja de ser “empresa emergente”?

Otro punto relevante a la hora de determinar sin una empresa podrá acogerse a los beneficios de la ley será, como hemos señalado, que sea “de nueva creación” o que tenga una antigüedad menor a cinco años (salvo excepciones en varios sectores).

Considerando la dificultad para hacer crecer una compañía y las implicaciones practicas de perder la condición legal de “empresa emergente” (p.e.: perdidas de beneficios fiscales, etc), ¿hasta qué punto es razonable que una startup deje de tener los beneficios e incentivos de la ley en caso de tener más de 5 años de antigüedad? ¿o incluso superar un volumen de facturación tan arbitrario como 5 millones de euros? 

Mas allá de lo anterior, otro punto tendente al absurdo a tener en cuenta es que, según el proyecto, no se entenderá que una startup cumpliría el requisito de ser “de nueva creación” si alguno de los fundadores lo hubiera sido de “una primera o segunda empresa emergente que se hubieran beneficiado de esta Ley” (¿en serio estamos planteando impedir la aplicación de los beneficios de ser “empresa emergente” por tener un founder que haya participado en más de un proyecto empresarial?)

Dejando a un lado la irracional de este planteamiento, el análisis tampoco supera un mínimo de rigor si tratamos de determinar qué debería entenderse por fundador (¿únicamente el que constituye la sociedad o también el que se incorpora más tarde vía compra de participaciones o ampliación de capital por ejemplo?)  y más si pensamos que la propia exposición de motivos está aparentemente amparando que los incentivos de la ley puedan aplicarse literalmente a “una segunda empresa constituida por los mismos fundadores, pues debe darse otra oportunidad a quien, pese al fracaso, pero con la experiencia adquirida, quiera intentarlo de nuevo” (¿en qué quedamos?)

Incentivos fiscales: para este viaje no hacían falta tantas alforjas

Todas las reflexiones anteriores son relevantes ya que ese control administrativo previo supondrá en definitiva la puerta de entrada de muchos proyectos innovadores a una serie de incentivos y ventajas que el propio anteproyecto prevé para los proyectos y sus inversores.

Entre los incentivos destacan por su teórica relevancia la reducción en el IS del 25% al 15% durante cuatro años a partir del momento en que la emergente obtenga beneficios o la posibilidad de aplazamiento de las deudas tributarias los dos años posteriores a que haya base imposible positiva.

Estos incentivos son, sin duda, una de las medidas estrella de la ley, pero a nadie se le escapa su escasísima virtualidad práctica en la medida en que la generación de beneficios en el plazo inicial de cinco años es prácticamente inexistente entre las startups. Cualquier que conozca mínimamente cómo funciona el “entorno startupero” sabe que durante los años iniciales de cualquier proyecto es del todo excepcional que la startup tenga beneficios por los que deba tributar en este impuesto.

Stock options: ¿para cuando una verdadera reforma de su tributación y no simples parches?

Otro punto clave que aborda el anteproyecto se refiere a la entrega de stock options en el que se plantea, por un lado, extender su uso previendo que las startups adquieran sus propias participaciones hasta el 20% del capital con la exclusiva finalidad de ejecutar un plan de retribución.

Sin embargo, esa medida no se acompaña de una modificación de la LSC con lo que será difícilmente aplicable ya que falta que se puedan entregar por debajo de su valor de mercado.

Por otro lado, se aborda también el elemento esencial de las stock options que relativo a su fiscalidad si bien nuevamente la conclusión vuelve a ser la escasa virtualidad y ambición de la propuesta ya que el anteproyecto se limita a ampliar de 12.000€ a 45.000€ el mínimo exento anual para cada empleado.

Sin duda resulta algo decepcionante que la propuesta se limite a un simple aumento de la exención cuando cualquiera que conozca un poco el funcionamiento de  este mecanismo de captación y fidelización del talento tan necesario para las startups sabe que el verdadero inconveniente no es tanto el importe de la exención sino el problema del “dry income” cuando se ejercita la stock option.  Este punto de la tributación de las stock options sigue sin resolverse e implica la generación un ingreso tributable en el IRPF para el beneficiario de las opciones por la diferencia entre el precio de ejercicio y el valor real de la participación sin que se reciba dinero para pagar el impuesto (por eso la metáfora del “dry income” por cuanto se genera un ingreso y no se recibe dinero con el que pagar el impuesto).

En definitiva, está bien aumentar el mínimo exento, pero el verdadero obstáculo para poder utilizar este instrumento en igualdad de condiciones que otros países de nuestro entorno sigue en el cajón sin solucionarse desde los tiempos de Juan Villalonga en Telefónica. Mientras no se resuelva ese punto con verdadera voluntad y ambición, seguiremos peleando en desventaja y poniendo parches.

Mejorando el disparate burocrático de los NIE

Entre los puntos a priori positivos del anteproyecto (¡que alguno tiene!), destaca que por fin parece que va a agilizarse el despropósito burocrático relacionado con la obtención del NIE asociada a la inversión por inversores extranjeros que hoy en día atormenta a tantas empresas (no solo startups, por cierto).

En este punto el proyecto prevé la no obligatoriedad de obtener el NIE para inversores que no vayan a residir en España, facilitando la solicitud electrónica del NIF como requisito para materializar y documentar la inversión. ¡Por fin una medida en la buena dirección!

En concreto, se prevé que las personas físicas que deseen invertir en empresas emergentes españolas pero que carecen de nacionalidad española y no residen en España, deberán solicitar a la AEAT un NIF y no estarán obligadas a obtener un NIE. Por su parte, cuando el inversor sea una persona jurídica extranjera el representante que solicite en su nombre el NIF, asimismo deberá tener asignado un NIF, constando su poder de representación en documento notarial o en contrato de mandato con representación en el que conste de forma expresa la representación fiscal.

La lástima y lo incomprensible es que esta medida que claramente simplifica un dolor de cabeza inexplicable para los inversores no se extienda al resto de compañías. ¿Qué justifica que el resto de las empresas “no emergentes” tengan que pasar por el calvario y el retraso de meses sin poder formalizar la toma de participación de inversores extranjeros por un trámite formal tan irrelevante?

Mayor deducción en el IRPF por la inversión en startups: buenas noticias para los business angels

Otra de las medidas positivas del anteproyecto es, sin duda, la ampliación de la deducción en el IRPF por inversión en empresa de nueva o reciente creación ya que se prevé incrementar el tipo de deducción del 30 al 40 por ciento, el aumento de la base máxima de 60.000 a 100.000 euros y el tiempo durante el cual se considera a una empresa de reciente creación, que se amplía hasta equipararlo con la antigüedad máxima de una empresa emergente (cinco o siete años).

Obviamente se trata de una buena noticia, pero uno no deja de sentir una envidia mal disimulada al ver los incentivos fiscales tan potentes a la inversión en startups que manejan otros países de nuestro entorno (p.e.: EIS/SEIS en UK sin ir más lejos) o el tratamiento fiscal de los ingresos por Carried Interest de los fondos de Venture Capital para equipararlo el de otros territorios. Aquí parece que nos seguimos conformando con algunas migajas, pero bienvenidas sean las migajas. Step by step

Ventajas para los “nómadas digitales” (… pero solo los extranjeros) y otras medidas de relleno

Mas allá de todo lo anterior, el anteproyecto incorpora también otras medidas interesantes como la flexibilización de los requisitos para acogerse a la Ley Beckham para los llamados “nómadas digitales” extranjeros y sus familiares por cuanto se crea un nuevo tipo de visado para favorecer su instalación en España, desde donde podrán teletrabajar para empresas extranjeras, y también un régimen tributario específico.

En concreto, estas personas teletrabajadoras desplazadas a territorio español se someterán al impuesto sobre la renta de no residentes y el requisito de no ser residente fiscal en España para de 10 a 5 años.  También se elimina la obligación de efectuar pagos fraccionados en el caso de este impuesto, que afecta a personas, y en el del de sociedades, que afecta a las empresas. Bienvenidos los you tubers varios a los que se criminalizaba por hacer justo lo mismo.

Junto a todo lo anterior, también incluye las inevitables previsiones en cuanto a la creación de foros varios de seguimiento, comisiones interministeriales y otras actuaciones poco concretas del sector público, todo ello aderezado de grandilocuentes compromisos de futuro que esperemos que no queden en papel mojado (p.e.: un sistema estatal de ayudas al emprendimiento basado en la innovación; plan de seguimiento participativo de las políticas públicas estatales sobre empresas emergentes, etc.)

Conclusión: toca seguir peleando por una ley verdaderamente ambiciosa

Como conclusión, el borrador propuesto es, sin duda, un primer paso positivo, pero parece inevitable y conveniente mayor ambición en las medidas y un proceso de mejora técnica de la ley en los próximos meses que matice y aclare la gran cantidad de ambigüedades, vaguedades y conceptos jurídicos indeterminados.

Como anticipábamos al principio, el anteproyecto se caracteriza por sus buenas intenciones y alguna medida puntual interesante que se antoja escasa pero bien enfocada. No obstante, adolece de poca efectividad y de una escasa concreción práctica y también de una deficiente técnica legislativa que convendría mejorar antes de su aprobación.

La sensación en definitiva es que su aprobación de esta ley ayudará en alguna medida, pero que, si no lo remedia el proceso legislativo, se quedará lejos de lo esperado y lo deseable y a medio camino del objetivo que ansía todo el sector innovador español. Esperemos entre todos ayudar a subir el listón durante al proceso de audiencia pública, aunque quizás la coyuntura económica no sea la más propicia.

Nadie dijo que emprender fuera fácil

Analizamos las principales novedades recogidas en el Anteproyecto.

En este post abordaremos las principales notas características y medidas de impacto en el sector que presenta el Anteproyecto.

Notas características

Define como empresas emergentes, las personas jurídicas, incluidas las empresas de base tecnológica creadas al amparo de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, o toda persona física, incluidos los emprendedores de responsabilidad limitada regulados por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que reúna simultáneamente los requisitos siguientes:

En concreto, por medio del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, se modificó la Ley 19/2003 relativa a los movimientos de capitales y las transacciones económicas con el exterior añadiendo un nuevo artículo que limitaba la Inversión Extranjera Directa en España (ED)

Dos semanas más tarde el Real Decreto-Ley 11/2020 amplió la limitación a inversores instalados en esta zona que estuvieran, a su vez, controlados por entidades «residentes fuera de este ámbito territorial». Por tanto, la necesidad de autorización se extiende tanto a las operaciones realizadas por inversores residentes fuera de países de la Unión Europea (UE) y de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) como a inversores que residen residan dentro de la UE y la AELC pero estén controlados por entidades residentes fuera de los mismos.

¿Por qué ha adoptado el Gobierno una medida tan drástica?

El gobierno ha justificado dicha medida en que el reciente impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19 sobre los mercados bursátiles mundiales supone una amenaza para las empresas españolas cotizadas, pero también para las no cotizadas, que están viendo mermado su valor patrimoniales, en la medida en que se pueden lanzar operaciones de adquisición de las mismas por parte de inversores extranjeros.

Por ello, aprobó la modificación del régimen legal de control de las inversiones extranjeras directas para introducir mecanismos de autorización previa de dicha inversiones en empresas españolas, muchas de ellas de los sectores estratégicos de nuestra economía.

¿En qué consiste la suspensión y que implica para las empresas españolas?

De forma resumida la medida aprobada significa que aquellas IED realizadas por inversores residentes en países fuera de la UE y de la AELC quedan suspendidas por motivos de seguridad pública, orden público y salud pública en los principales sectores estratégicos de nuestro país cuando se de alguna de los circunstancias siguientes como consecuencia de la inversión:

Que el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o

Que el inversor tome el control del órgano de administración de la sociedad española como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico

La consecuencia en ambos supuestos es que la operación en cuestión debe quedar sujeta a autorización previa por parte del Consejo de Ministros (salvo excepciones que luego veremos= y todo ello hasta que el Consejo de Ministros considere necesario que procede levantar la suspensión.

¿En qué sectores concretos se ha suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas?

La necesidad de autorización previa se refiere a determinados sectores considerados «estratégicos» que van desde medios de comunicación, infraestructuras de energía, transporte, agua o sanidad hasta sectores de perfil mas “tecnológico” con acceso a información sensible como, por ejemplo, a datos particulares o tecnologías «críticas y productos de doble uso» entre las que se encontrarían el almacenamiento de energía cuántica y nuclear, la inteligencia artificial, la robótica o la ciberseguridad, entre otros.

En concreto, los sectores afectados son cinco:

1. Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras.

2. Tecnologías críticas y productos de doble uso incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías.

3. Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.

4. Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información.

5. Medios de comunicación.

¿Afecta la suspensión a algún otro tipo de inversiones extranjeras directas?

La norma aprobada por el Gobierno también exige autorización para las inversiones que, dándose las circunstancias antes señaladas de participación en el capital social y toma de control, procedan de empresas públicas o de control público o de fondos soberanos de terceros países.

En concreto, el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España también ha quedado suspendido, entre otros, en los dos supuestos siguientes:

si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno de un tercer país.

si el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro.

Igualmente, el Gobierno podrá suspender el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en otros sectores cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública.

¿Se ha previsto alguna excepción para las operaciones que ya estaban en curso?

Para las operaciones que ya estuvieran en curso al aprobarse el decreto del estado de alarma se prevé de forma transitoria un procedimiento de tramitación simplificada ante la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones

A estos efectos se entenderán por operaciones en curso aquéllas respecto de las cuales se acredite por cualquier medio válido en derecho, la existencia de acuerdo entre las partes o una oferta vinculante en los que el precio hubiera sido fijado, determinado o determinable, a.

¿Y qué ocurre con las operaciones de M&A o rondas de inversión de startups, scaleups y/o PYMES tecnológicas que habitualmente son de escaso importe?

Para las operaciones de escaso valor se distinguen dos supuestos:

. Para aquellas cuyo importe esté comprendido entre 1 y 5 millones de euros se seguirá el procedimiento simplificado ya indicado.

Las operaciones de menos de 1 millón de euros se eximen de la necesidad de autorización previa

¿Qué consecuencias tendría llevar a cabo las operaciones de inversión sin la preceptiva autorización previa?

Pues básicamente dos:

En primer lugar, las operaciones llevadas a cabo sin autorización carecerán de validez y efectos jurídicos en tanto no se produzca su legalización

Constituirán infracciones muy graves la realización de actos, negocios, transacciones u operaciones sin solicitar autorización cuando sea preceptiva o con carácter previo a su concesión o con incumplimiento de las condiciones establecidas en la autorización.

¿Qué consecuencias pueden conllevar dichas medidas para nuestras startups y PYMES tecnológicas?

Por su perfil tecnológico y sus necesidades habituales de capital, no cabe duda de que las restricciones apuntadas pueden afectar de forma muy notable a startups y scaleups (y tambien a PYMES de sectores “estratégicos”) con cierto tamaño que estén en búsqueda activa de inversión o se planteen hacerlo a corto plazo justamente en un momento tan complicado como el actual o que simplemente se planteen alguna operación corporativa necesaria o conveniente para su futuro.

Evidentemente, nuestra recomendación es que analices muy bien este punto si estás en mitad de una ronda de inversión o dando entrada en tu compañía a algún socio industrial internacional o tienes previsto hacerlo en breve y entre dichos inversores o compradores tienes alguno que directa o indirectamente sea residente fuera de la UE y como consecuencia de la operación pase a ostentar más de un 10% de la compañía o a ostentar el control

No está claro durante cuánto tiempo se mantendrá la suspensión del régimen de liberalización (que, como es sabido, imperaba en España desde hace casi dos décadas con toda normalidad como via para atraer capital extranjero) pero esperemos que se reconduzca a términos más razonables lo más rápido posible para no perjudicar el acceso a financiación internacional de nuestras compañías en un momento tan delicado.

Esperemos que el Gobierno recapacite a la mayor brevedad posible y ajuste estas medidas cuanto antes dadas las graves implicaciones que va a suponer para la financiación de muchas startups que, como todos sabemos, en operaciones de cierto tamaño se nutre inevitablemente de la inversión de fondos internacionales.

No olvidemos que dicha suspensión alcanza no solo a empresas cotizadas de gran relevancia estratégica para nuestro país sino también a compañías de perfil innovador de menor tamaño que operan en sectores definidos como “estratégicos” (p.e.: inteligencia artificial, robótica, semiconductores, ciberseguridad, tecnologías aeroespaciales, defensa, almacenamiento de energía, nanotecnologías y biotecnologías, etc.) y que, lógicamente, necesitan inversión (muchas veces extranjera) para llevar a cabo sus proyectos.

Pese a la exclusión de operaciones de menos de 1 millón de euros, no cabe duda de que esta suspensión del régimen de liberalización puede poner en riesgo numerosas rondas de financiación de start up, y con ello, su futuro, ya que se limita de forma desproporcionada la posibilidad de que puedan financiarse o ser adquiridas, por ejemplo, con fondos que directa o indirectamente provengan de inversores o compradores americanos o asiáticos.

Tal y como han defendido las asociaciones del sector, esperemos que esta medida sea corregida en el menor plazo posible de forma que aplique exclusivamente a aquellas empresas realmente estratégicas y no a todos los operadores de los sectores señalados por la norma sin discriminación alguna o que, de no ser así, se apoye verdaderamente con capital español para no depender de otros terceros.

Juan Manuel Pérez
Socio fundador. Abogado Corporate – M&A – Venture Capital.

Por este motivo, si aún estás meditando embarcarte en tu propio proyecto y te surgen ciertas dudas, tratamos de explicártelo de manera sencilla.

¿Qué es la capitalización del paro?

Tal como hemos comentado, la capitalización del paro consiste en la solicitud del pago único del mismo para iniciar una actividad empresarial.

A través de esta medida, lo que se persigue es fomentar iniciativas de empleo autónomo en personas que reciben la prestación por desempleo de nivel contributivo a fin de integrarse en alguna cooperativa o sociedad laboral ya constituida, cuyo estudio dejamos a un lado, o pretendan convertirse en trabajadores autónomos, o deseen destinar el importe global del paro a una aportación de capital social de una sociedad mercantil de nueva creación o creada en el plazo de los 12 meses anteriores a la aportación, siempre y cuando se cumplan los requisitos que más adelante comentaremos.

¿Quién puede solicitar el pago único?

Podrán solicitar el pago único de la prestación por desempleo todas aquellas personas que estén desempleadas y cobren una pensión retributiva por cese definitivo de su relación laboral, siempre y cuando puedan justificar la necesidad de ese capital para una inversión empresarial, como trabajadores autónomos o para destinarlo, como hemos señalado, a una aportación de capital social de una entidad mercantil de nueva creación o creada dentro de los 12 meses anteriores a la aportación, siempre que se vaya a poseer el control efectivo de la sociedad, se vaya a ejercer en la misma una actividad profesional y se produzca un alta en la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar.

¿Qué requisitos son necesarios?

Por tanto, conforme a los apartados anteriores, los requisitos necesarios para poder solicitar el pago único del paro son:Ser una persona beneficiaria de una prestación contributiva por desempleo, así como tener pendiente de recibir a la fecha de la solicitud del pago único al menos 3 mensualidades de la prestación por desempleo

1- Ser una persona beneficiaria de una prestación contributiva por desempleo, así como tener pendiente de recibir a la fecha de la solicitud del pago único al menos 3 mensualidades de la prestación por desempleo.

2- No haber cobrado el pago único de la prestación por desempleo, en cualquiera de sus modalidades, en los cuatro años inmediatamente anteriores.

3- Iniciar la actividad empresarial en el plazo máximo de 1 mes a contar desde la resolución en la que se conceda el pago único y siempre en fecha posterior a la solicitud, si bien el alta en la Seguridad Social puede realizarse una vez hecha la solicitud y antes de la resolución del pago único.

4- Tener en la sociedad en la que se va a ejercer la actividad profesional el “control efectivo”. Se entenderá que el beneficiario tendrá el “control efectivo” de la sociedad en cualquiera de los siguientes supuestos:

• Cuando el beneficiario sea titular de, al menos, un 50% del capital social de la sociedad.

• Cuando al menos el 50% del capital social de la sociedad a la que beneficiario vaya a realizar la aportación esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por el vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

• Cuando su participación en el capital social de la sociedad sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, siempre que se le atribuyan funciones de dirección y gerencia de dicha sociedad.

5- Sin embargo, no tendrán derecho a obtener el pago único de la prestación por desempleo para constituirse como trabajadores por cuenta propia o autónomos socios de una sociedad mercantil, aquellos que en los 24 meses anteriores a la solicitud hayan compatibilizado el trabajo por cuenta propia con la prestación por desempleo de nivel contributivo.

6- No debe existir vínculo laboral previo inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo con la sociedad en cuestión u otras pertenecientes al mismo grupo empresarial. No obstante, podrá obtener el abono de la prestación quien anteriormente, como trabajador autónomo económicamente dependiente, hubiera suscrito un contrato con la misma sociedad a la que pretende incorporarse.

Además de estos requisitos, deben tomarse en consideración los siguientes:

• Es imprescindible justificar el destino de la inversión en una memoria, en la que deberá indicarse la actividad profesional a desarrollar

• En aquellos casos en los que se vaya a realizar una actividad profesional como autónomo, el alta en el RETA (Régimen Especial de Autónomos) deberá realizarse en el plazo de 1 mes, prorrogable por 1 mes adicional.

¿Hasta qué importe puedo percibir?

Las cantidades a percibir en el pago único de la prestación por desempleo dependen de la finalidad de la capitalización. Así pues, se plantean las siguientes alternativas:

1- Percibir en un solo pago la cantidad que se justifique como inversión necesaria para iniciar la actividad, con el límite máximo del 100% del valor actual del importe de la prestación. Si no se obtiene el total de la cuantía de su prestación en un solo pago, el beneficiario podrá solicitar simultáneamente el abono del importe restante para financiar el coste de las cuotas mensuales de Seguridad Social durante el desarrollo de su actividad.

2- Solicitar y percibir exclusivamente la cantidad que justifique como inversión.

3- Solicitar y obtener exclusivamente el importe total de la prestación pendiente de percibir para la subvención de las cuotas mensuales a la Seguridad Social, lo cual podrá igualmente solicitarse en aquellos casos en los que el importe del paro se destine a realizar una aportación a una sociedad ya creada, en la que el beneficiario fuera previamente socio.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que un 15% del importe del pago único de la prestación por desempleo podrá destinarse al pago de servicios específicos de asesoramiento, formación e información relacionados con la actividad que se emprenda.

¿Cómo se presenta la solicitud y qué documentación se necesita?

En primer lugar, será necesario que el beneficiario solicite cita previa en la sede electrónica del SEPE o por teléfono. La solicitud ha de realizarse a través de la página http://sede.sepe.gob.es, en cualquier oficina de registro público o dirigiéndola por correo administrativo, en el momento de tramitar la prestación por desempleo o en un momento posterior.

La documentación necesaria será la siguiente:

a) El impreso de solicitud de pago único, en modelo oficial.

b) En el supuesto de nacionales de España, el Documento Nacional de Identidad o pasaporte en vigor.

c) En el supuesto de extranjeros: (i) los extranjeros comunitarios, deberán presentar el certificado de registro de ciudadano de la Unión Europea en el que consta el NIE, justo con el pasaporte o el documento identificativo de su país de origen, (ii) los extranjeros no comunitarios, deberán presentar la tarjeta de Identidad de Extranjero en la que consta el NIE y el pasaporte.

d) La memoria en la que se explique suficientemente el proyecto de la actividad a desarrollar y de la inversión a realizar, salvo que se solicite exclusivamente la modalidad de subvención de cuotas a la Seguridad Social a que nos referíamos anteriormente.

Por último, indicar que la solicitud del pago único del paro no es incompatible con la solicitud de otro tipo de subvenciones y ayudas públicas que permitan desarrollar la actividad profesional. Se trata, pues, de una medida muy interesante para comenzar la reconfortante aventura del emprendimiento, que sin duda es conveniente valorar a la hora de dar el paso.

Mar Querol Ferrer

Abogada

Muchas startups no son ni siquiera conscientes de encontrarse funcionando bajo este supuesto ni conocen las graves consecuencias que la Ley prevé para ello, y es por este motivo que queremos explicártelo, pues no hay que obsesionarse, pero conviene estar alerta.

¿Cuándo se produce el desequilibrio patrimonial?

Como comentábamos al inicio, estamos ante una situación de desequilibrio patrimonial cuando el patrimonio neto es inferior a la mitad del capital social. Cuando esto ocurre, la sociedad se encuentra en causa legal de disolución.

¿Qué consecuencias se derivan de la situación de desequilibrio patrimonial?

La consecuencia más inmediata es que los administradores sociales tienen una obligación esencial conforme a la Ley, que es la de convocar la junta general de socios en el plazo de dos meses siguientes a aquel en que tengan conocimiento de la concurrencia de la causa de disolución. Así pues, la celebración de esta junta puede tener dos finalidades distintas:

(i) bien proponer alguna solución para solventar la causa legal de disolución;

(ii) o bien acordar la disolución de la sociedad (o el concurso, según los casos).

De lo anteriormente expuesto pueden surgir algunas incógnitas lógicas para cualquier CEO y/o administrador: ¿desde cuándo se computa el plazo de dos meses para convocar la junta?, ¿qué opciones tengo para solventar esta situación de desequilibrio patrimonial?, en caso de proponerse solución para solventar la causa de disolución, ¿cuál es el plazo en el que debe ejecutarse el acuerdo?, ¿qué consecuencias se derivan de hacer caso omiso a esta obligación legal? 

No entréis en estado de pánico, aquí están las respuestas:

• Respecto al cómputo del plazo de dos meses para convocar la junta, la Ley indica que se computarán desde que los administradores tengan conocimiento de la causa de disolución.

Dejando a un lado las discusiones teóricas que esta cuestión ha suscitado tradicionalmente y que no vienen ahora al caso, actualmente se encuentra generalmente aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que los administradores tienen conocimiento de la existencia de causa legal de disolución cuando así se encuentre efectivamente reflejado en el balance de la sociedad. Por lo tanto, no basta con meras previsiones -si bien es cierto que estas serán muy útiles de cara a prever el temido momento-, sino que no existirá dicha obligación sino cuando el balance arroje el temido dato.

Conforme a lo señalado, la concurrencia de la causa legal de disolución puede tener lugar durante el transcurso del ejercicio social, es decir, en cualquier momento sin que sea necesario esperar hasta el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil.

• En relación con las opciones para tratar de solventar la situación de desequilibrio patrimonial, existen varias y algunas bastante creativas. Desde llevar a cabo un aumento de capital social o una reducción del mismo, hasta un aumento y reducción simultáneos (la llamada operación acordeón), pasando por la obtención de un préstamo participativo o la conversión de un préstamo ordinario en un préstamo participativo.

• Por otro lado, respecto al plazo para la ejecución del acuerdo con el que se pretenda solventar la causa legal de disolución conforme a lo señalado anteriormente, la ejecución del acuerdo deberá producirse en la misma junta que se celebre dentro de los quince días siguientes a aquel en que se hubiese convocado la misma.

Además, si al tiempo de celebrarse la junta no fuera posible adoptar el acuerdo por falta de los votos necesarios, los administradores tendrán la obligación legal de instar, bien la disolución de la sociedad, o bien el concurso de acreedores -según los casos- y deberán hacerlo en el plazo de los dos meses siguientes contados desde la celebración de dicha junta.

• Finalmente, en el hipotético caso de ignorar las obligaciones señaladas anteriormente, nuestro deber es advertir que la cuestión no es baladí, pues la Ley de Sociedades de Capital es muy tajante en cuanto a las consecuencias derivadas del incumplimiento de las prescripciones legales en este punto: los administradores que incumplan esta obligación responderán personalmente de las deudas sociales que la sociedad haya contraído desde que el acaecimiento de la causa legal de disolución.

Por lo tanto, y aunque la realidad es que muchas startups funcionan regularmente estando incursas en causa legal de disolución, es una cuestión que conviene tener presente, pues podría plantear graves problemas con los acreedores de la sociedad o incluso con aquellos inversores que sean más exigentes. Es por este motivo que, en estos casos más que nunca conviene tener presente el dicho: más vale prevenir que curar.

Mar Querol Ferrer

Abogada

La particularidad más destacable en la negociación de un pacto de socios reside en las posiciones encontradas de emprendedores e inversores, pues los emprendedores desean mantener el control de su proyecto, y los inversores, maximizar en la medida de lo posible su inversión. Por ello es fundamental llegar a un entendimiento y redactar un buen pacto de socios que permita cubrir el mayor número de situaciones posibles, actuando, pues, como un seguro de vida para la startup.

Así las cosas, hay cuatro cláusulas con las que conviene ser particularmente cautos, pues son especialmente sensibles, tanto para emprendedores como para inversores:

1- Órgano de administración: se trata del órgano encargado de la gestión del día a día de la sociedad y por ello es imprescindible una correcta elección de la estructura del mismo. Frente al emprendedor que deseará conservar el control de la sociedad, lo lógico es que el inversor desee participar en dicha gestión, por lo que en muchas ocasiones exigirá la existencia de un consejo de administración. Ante esta situación, lo habitual es que se defienda una proporción de miembros en el consejo en el que los emprendedores conserven la mayoría de puestos, para permitir así a los inversores participar en la gestión, pero conservando los emprendedores el control del proyecto.

2- Materias reservadas: una vez decidida la forma de organizar la administración, a través de esta cláusula lo que se trata es de establecer aquellas decisiones para cuya adopción se va a requerir el voto a favor de una mayoría determinada de inversores o, según los casos, el voto a favor de determinado inversor o inversores, estableciéndose en tal caso lo que denominamos como un veto. Una vez más, en la negociación de esta cláusula se requiere una especial destreza para acercar ambas posiciones y encontrar el punto de equilibrio entre emprendedores e inversores.

3- Derecho de arrastre y acompañamiento: estas cláusulas tienen como finalidad proteger a los socios ante una posible venta de la sociedad.

Por una parte, el derecho de arrastre permite evitar que, cuando un socio reciba una oferta de compra (generalmente del 100% de la sociedad) no pueda ejecutarse dicha compra por existir socios que no estén por la labor de vender sus participaciones, mientras que el derecho de acompañamiento permitirá a los socios vender su participación cuando otro u otros socios hayan recibido una oferta de compra de sus participaciones sociales, por el mismo precio e idénticas condiciones. Una adecuada redacción de estas cláusulas resulta clave para proteger los intereses de emprendedores e inversores, pues los emprendedores podrán asegurar a través de las mismas un posible exit, mientras que los inversores podrán garantizar una rentabilidad mínima, evitando en todo caso quedar atrapados en una sociedad cuyo control ya no corresponde a los emprendedores en quienes confiaron inicialmente financiando su proyecto.

4- Permanencia, exclusividad y no competencia: finalmente, esta cláusula es también clave en los pactos de socios, pues a través de la misma los inversores pretenden aseguran que los socios emprendedores en quienes han depositado su confianza, permanezcan prestando sus servicios para la sociedad durante cierto tiempo y de manera exclusiva, sin concurrir con la actividad de la startup. Por lo general, esta cláusula establece penalizaciones en caso de incumplimiento que consisten en la venta de participaciones sociales, si bien una adecuada negociación de la misma puede llevar a fórmulas mucho más friendly para el emprendedor, estableciendo, por ejemplo, un periodo de consolidación.

Así pues, sin perjuicio de la existencia de otras muchas cláusulas que también son relevantes en los pactos de socios, las indicadas son, sin duda, las que más roces pueden ocasionar en la negociación con los inversores. Por este motivo, resulta fundamental entender cómo funcionan a fin de evitar situaciones desagradables en el futuro. Para lograr este objetivo, ¡no hay nada mejor que tener a tu lado un buen abogado!

Mar Querol Ferrer

Abogada

Dicho anteproyecto prevé la creación de lo que se denomina como un “regulatory sandbox” para las fintechs y demás entidades del sector financiero con el objetivo de impulsar la adaptación del marco de regulación y supervisión en este ámbito al nuevo contexto digital.

Pese al parón en el proceso legislativo que supondrá la disolución inminente de las Cortes, la posibilidad de que se acabe aprobando dicho “sandbox” supondría, sin duda, un hito importante largamente reclamado por el sector de las fintechs españolas y ayudaría a situar al sector a la vanguardia mundial en el ámbito de la innovación financiera.

A lo largo de las próximas líneas expondremos las grandes líneas de lo que supondría la aprobación definitiva del “sandbox” en los términos propuestos y porqué es tan importante el paso que se ha dado por el Gobierno de Pedro Sanchez así como la rapidez del futuro parlamento para ponerlo en marcha a la mayor brevedad.

¿Qué es el sandbox?

Empecemos por el principio: ¿qué es eso del “sandbox”?. El sandbox es una institución legislativa importada de entornos legislativos anglosajones que viene a suponer un “entorno seguro” en el que pueden probarse innovaciones tecnológicas en el ámbito financiero antes de su comercialización todo ello bajo estricto seguimiento de los supervisores y con máximas garantías para los participantes.

Dicho con otras palabras, el sandbox se concibe como un “banco de pruebas” controlado y acotado para los proyectos innovadores que cumplan los requisitos de acceso al mismo y en el que se fija una regulación adecuada para que las fintech puedan dar el salto en la transformación digital.

Por tanto, el sandbox sería en esencia un instrumento que principalmente facilitaría la adaptación al proceso de transformación digital tanto de los actores públicos como de las empresas y, en particular, supondría un instrumento muy interesante para mejorar la supervisión y también para acompasar la legislación financiera con la transformación digital.

¿Por qué es tan importante que el sandbox se apruebe cuanto antes?

La transformación digital de la economía es un fenómeno imparable y está suponiendo un cambio estructural a nivel global que exige una implicación activa de los poderes públicos.

Es evidente que en ese contexto de competencia global la política financiera tiene que adaptarse para impulsar la innovación al tiempo que se garantizan los demás objetivos de política pública de forma que se pueda hacer compatible la transformación digital con un adecuado nivel de protección al consumidor de servicios financieros, la estabilidad financiera y la integridad en los mercados.

Dicho de otro modo, si España quiere estar de verdad a la vanguardia en ese proceso de transformación digital debe apostar por primar e incentivar los proyectos más innovadores a la vez que establece mecanismos para que los cambios se produzcan de manera ordenada y coherente con los principios y valores que definen el interés general.

En ese punto es donde entra en juego una herramienta como el sandbox y por eso es importante para el sector de las fintech españolas que se acabe aprobando este proyecto de ley ya que establecería un entorno jurídico adecuado para garantizar que el proceso innovador se desarrolle de forma eficaz y segura para los usuarios.

Como muestra de la importancia, según los cálculos de la Asociación Española de Fintech e Insurtech (AEFI), la creación del “sandbox” afectaría directamente a inversiones en startups financieras españolas en un entorno estimado entre 500 y 1.000 millones de euros y generaría hasta 4.500 nuevos puestos de trabajo.

¿Cuáles son los objetivos que se persiguen con la puesta en marcha del “sandbox”?

La creación del “sandbox” persigue básicamente dos objetivos:

• Por un lado, facilitar que el proceso innovador de las fintechs españolas contribuya a lograr un mejor acceso a la financiación de los sectores productivos, unos servicios financieros más eficientes y una mayor captación de talento en un entorno internacional altamente competitivo; y
• Por otro lado, garantizar que las autoridades financieras españolas dispongan de instrumentos óptimos para seguir cumpliendo con sus funciones de supervisión y regulación en el nuevo contexto digital

En definitiva, lo que se persigue con la puesta en marcha de esta iniciativa seria establecer un instrumento para acompasar la legislación financiera con la transformación digital y mejorar la supervisión.

¿Cuáles son los elementos esenciales que integran el sandbox?

En línea con lo que venimos apuntando, los tres aspectos esenciales sobre los que se asentaría el sandbox serian los siguientes:

• Se trataría de un espacio controlado, es decir, un espacio seguro para los participantes y sin riesgo para el conjunto del sistema financiero en el que los proyectos piloto y las pruebas propuestas dentro de tales proyectos no se encontrarían sujetas a la legislación específica aplicable a la prestación habitual de servicios financieros (si bien la participación en el sandbox seria compatible con la protección de datos de carácter personal, la protección a los usuarios de servicios financieros y la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo).
• Seria un instrumento supervisor que permitiría conocer los desarrollos y potenciales efectos de la transformación digital en la prestación de servicios financieros y en los bienes a proteger dentro del sistema financiero (en particular, la protección a los usuarios y la estabilidad financiera).
• Estaría gobernado por un esquema ley-protocolo de forma que su implantación se realizaría mediante un esquema formado por la ley (que regularía el marco general, incluyendo derechos y obligaciones que garantizan que el espacio es completamente seguro) y por un protocolo de pruebas (que contendría el marco de detalle en que se llevaría a cabo cada prueba y que se celebraría entre las autoridades encargadas del seguimiento de las pruebas y los promotores del proyecto).

Mas allá de estos rasgos generales, el anteproyecto de ley prevé ciertos aspectos de detalle sobre el funcionamiento del sandbox que abordaremos a continuación y que se refieren básicamente a  (i) las reglas de acceso al sandbox (ii) las garantías mientras se desarrollan los proyectos y se celebran las pruebas y (iii) el régimen de salida y efectos posteriores a la finalización de dichas pruebas.

¿Cómo accederían los proyectos al sandbox?

Para acceder al sandbox, se establecería un sistema de presentación de proyectos a través de una ventanilla financiera única.

El promotor interesado plantearía un proyecto que sería aceptado si, a juicio de las autoridades competentes, aportara valor añadido en aspectos relevantes (p.e.: mejora del cumplimiento normativo o de los instrumentos de protección a la clientela, aumento de la eficiencia y la mejora de la prestación de los servicios financieros; etc).

Por tanto, un aspecto esencial para el acceso a dicho “entorno controlado” seria precisamente que el proyecto tenga un carácter innovador y que, por tanto, pueda dar lugar, por ejemplo, a nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos que tengan incidencia sobre los mercados financieros, la prestación de servicios financieros o el desempeño de las funciones públicas en el ámbito financiero.

Con posterioridad a dicha evaluación previa se celebraría un protocolo sobre desarrollo de las pruebas que incluiría los detalles de la celebración de las mismas y, en particular, su duración y alcance limitados.

¿Qué garantías se prevén mientras se desarrollen los proyectos y se celebren las pruebas?

El anteproyecto prevé también un régimen de garantías y protección a la clientela durante la realización de las pruebas que serían especialmente intensas en caso de que en las pruebas participen clientes. En concreto, se prevén las siguientes cautelas:

• el promotor debería obtener del participante un documento debidamente firmado en el que manifieste su voluntad de participar en las pruebas y que ha sido debidamente informado sobre su naturaleza, implicaciones, riesgos y responsabilidades;
• se prevé el derecho de desistimiento de las pruebas del participante en todo momento sin que ello generé un derecho de indemnización al promotor
• se regula la responsabilidad única del promotor en caso de daños y perjuicios patrimoniales que se le pueda ocasionar al participante que sean consecuencia directa de la realización de pruebas;
• el promotor deberá disponer de garantías suficientes para cubrir la responsabilidad por daños y perjuicios;
• el protocolo podrá contener cláusulas de confidencialidad y secreto profesional, así como disposiciones sobre la titularidad de los derechos de propiedad industrial e intelectual;
• se prevé el seguimiento del supervisor durante todo el ejercicio de pruebas, y
• se articula la posibilidad de interrupción de las pruebas, entre otros, en caso de mala práctica o incumplimiento de la legislación o del protocolo.

¿Cuál es el régimen de salida y los efectos posteriores a la finalización de dichas pruebas?

En cuanto al régimen de salida se contemplan tres elementos:

• En primer lugar, en el plazo de un mes a contar desde la finalización de las pruebas, el promotor deberá enviar a las autoridades supervisoras una memoria en la que se evalúe sus resultados.
• En segundo lugar, se prevé una pasarela de acceso a la actividad que implicaría una posible reducción sustancial de trámites/plazos. El promotor podría solicitar autorización para dar comienzo a la actividad y quedaría a discreción de la autoridad supervisora la posibilidad de reducir los plazos para la obtención de la autorización.
• En tercer lugar, se contemplan disposiciones propicias para la aplicación de proporcionalidad de forma que, cuando haya de exigirse el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad financiera, las autoridades supervisoras deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público y justificar su adecuación para lograr los fines perseguidos.

A modo de resumen…

A modo de resumen, el régimen legal de este nuevo entorno normativo pivotaría sobre los siguientes pilares:

• Se establecería un sistema de ventanilla única para la presentación de proyectos por parte de empresas tecnológicas, entidades financieras, centros de investigación u otros promotores interesados.
• Los proyectos que se presenten deberían encontrarse suficientemente avanzados y demostrar que aportan valor añadido en aspectos como (i) la mejora del cumplimiento normativo (ii) la protección a la clientela o (iii) el aumento de la eficiencia o la mejora de la calidad en la prestación de servicios financieros.
• La aplicación del sandbox incluiría medidas (p.e.: aplicación del principio de proporcionalidad entre actividades y riesgos en el ámbito financiero) que garanticen que los requisitos exigidos sean proporcionales a los riesgos asociados a cada actividad, asegurando la igualdad de trato a todas las entidades.
• Se impulsaría también la comunicación ágil con las autoridades y la seguridad jurídica, todo ello a través de un canal de comunicación directa entre empresas y autoridades financieras y un mecanismo de consulta sobre dudas en la aplicación de la legislación.
• Asimismo, se fijaría un sistema de rendición de cuentas mediante informes anuales sobre la transformación digital del sistema financiero y la aplicación de nuevas tecnologías a la propia función supervisora.
• Se aumentarían también los mecanismos de cooperación internacional y la posibilidad de establecer convenios entre autoridades de distintas jurisdicciones.

Conclusiones

No cabe duda de que la transformación digital de la economía es un fenómeno global de cambio vertiginoso y estructural en el que no podemos ni debemos quedarnos atrás. Para ello es necesaria una implicación activa de nuestros poderes públicos de forma que se garantice que los cambios no se ven ralentizados por cargas regulatorias difíciles de asumir para startups con escasos recursos en fases iniciales y con modelos de negocio todavía pendientes de validar por el mercado.

A su vez, dicha innovación tecnológica debe acompasarse con la necesaria seguridad jurídica de forma que se vaya desarrollando de manera ordenada y de forma coherente con los principios y valores que definen el interés general.

En caso de que nuestros políticos sean finalmente capaces de ponerse de acuerdo en algo (¡aunque sea solo por una vez!) y se llegue a aprobar la creación del sandbox, supondría sin duda una excelente noticia para el sector fintech español al que se dotaría de un marco de regulación y supervisión estable que garantizaría, a su vez, que la innovación es segura y beneficia a los ciudadanos.

Con la implantación del “sandbox” España se sumaría de forma definitiva a los países a la vanguardia tecnológica que cuentan con sistemas similares para acompañar la transformación digital del sistema financiero en línea con las recomendaciones de las instituciones internacionales.

El sandbox aportaría un margen de maniobra del que carecemos en España y supondría sin duda un factor clave para impulsar la puesta en marcha de iniciativas innovadoras y disruptivas en el entono financiero desde el plano digital.

Esperemos que nuestra clase política esté a la altura de los retos que nos plantea el entorno global y, si bien la finalización de la actual legislatura va a hacer imposible su aprobación a corto plazo, esperemos que sea cuestión de poco tiempo que esta iniciativa vea por fin la luz y España se sitúe en este ámbito en el lugar que se merece.

JUAN M. PÉREZ

SOCIO

No obstante, vamos a analizar el régimen de las sociedades de formación sucesiva para determinar si también puede servir a este fin.

Las sociedades en régimen de formación sucesiva son sociedades que, con un capital inicial simbólico (por ejemplo, de 1€), pueden constituirse y operar capitalizándose con los propios beneficios de la actividad. Ahora bien, no es todo tan bonito como lo pintan, pues este tipo de sociedades suponen un importante riesgo para los terceros, ya que carecen del “colchón” básico para atender a sus obligaciones. Por este motivo, el legislador prevé que estas sociedades queden sujetas a un régimen especial, mientras no se alcance el capital mínimo de 3.000 euros exigido por la Ley. Este régimen especial consiste en:

1. Destinar a reserva legal una cifra igual o superior al 20% del beneficio del ejercicio sin límite de cuantía, frente al 10% que se exige a las sociedades limitadas cuyo capital alcanza los 3.000 euros.
2. Solo pueden repartirse dividendos entre los socios si el valor del patrimonio neto es superior al 60% del capital social mínimo, es decir, superior a 1.800 euros, una vez cubiertas las atenciones legales o estatutarias. Además, si como consecuencia del reparto de dividendos dicha cifra descendiera del 60%, tampoco podría llevarse a cabo el reparto.
3. E igualmente aparece limitada la retribución anual de los socios y administradores, que no podrán tener una retribución superior al 20% del beneficio del patrimonio neto, sin perjuicio de que esto no afecte a la retribución que pueda corresponderles como trabajadores por cuenta ajena de la sociedad o a través de la prestación de servicios profesionales que la propia sociedad contrate.

En definitiva, la pregunta que cabría hacerse es: ¿recomendaríamos constituir bajo el régimen de formación sucesiva? La respuesta es: depende de la finalidad.

Pese a que a primera vista parece una solución para constituir una sociedad sin desembolso del capital, sin embargo para esta finalidad, lo desaconsejaríamos, y ello porque este mecanismo de constitución deja a sus socios desprotegidos hasta que desembolsan el capital social mínimo, respondiendo ellos personalmente con todo su patrimonio de las deudas sociales, sin perder tampoco de vista el hecho de que la sociedad necesita unos fondos mínimos para poder desarrollar su actividad. Ahora bien, la constitución de sociedades en formación sucesiva puede tener sentido en aquellos casos en los que lo que se pretende es que sirvan como vehículo de inversión, de tal forma que la sociedad esté constituida antes de recibir esa inversión y pueda por tanto ser la receptora directa de los fondos a desembolsar por los inversores.

En pocas palabras, las sociedades en régimen de formación sucesiva sí, dependiendo de la finalidad a la que queramos aplicarla.

MAR QUEROL FERRER

CORPORATE & STARTUP LAWYER